知识产权侵权惩罚性赔偿研究

       摘要：2014年5月1日实施的我国第三次修改后的《商标法》率先在知识产权侵权损害赔偿领域引入了惩罚性赔偿制度,在我国知识产权侵权损害赔偿制度史上具有里程碑意义。知识产权侵权损害赔偿领域引入惩罚性赔偿制度的正当性,可以从惩罚性赔偿蕴含的人文精神和制度理性两个角度,通过考察该制度"强化过错责任"、"体现谦抑性、恢复性的司法理念",并借助威慑理论、矫正正义等经典理论工具加以理解。我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度之构建,关键在于规范设计的科学与合理,以主观恶性和侵权情节的严重程度确定赔偿倍数,同时应与补偿性损害赔偿、法定赔偿、刑事损害赔偿与罚金、民事罚款、行政罚款等相关制度加以协调与衔接。 


       关键词：知识产权 惩罚性赔偿 人文精神 制度理性 规范设计 


       惩罚性赔偿(punitive damages)，在《布莱克法律辞典》中被定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，(法庭)所判处的超过实际损害的部分;其目的在于通过处罚做坏事者一一或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者一一产生威慑” ［1］。惩罚性赔偿起源于1763年英国法官卡姆登勋爵在Huckle v.Money一案中的判决［2］，随后在普通法系迅速发展，认定标准也“更开放” ［3］。在大陆法系，由于惩罚性赔偿模糊了公法与私法的界限，大部分国家不容易接受这一模糊二元划分界限、有悖于公法或私法正统性的责任形态。［4］我国私法体系虽然以移植大陆法系的法律规范为传统，但近年来在越来越多的领域引人了惩罚性赔偿制度。［5］2014年5月1日实施的我国第三次修订后的《商标法》(以下简称2014年《商标法)))正式将惩罚性赔偿制度扩展至知识产权侵权领域，其第63条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以处以1倍以上3倍以下的赔偿。《商标法》引人惩罚性赔偿制度体现了我国较高的知识产权保护水平和一定的立法前瞻性，同时提出两个需要思考的基本问题:(1}知识产权侵权领域为何引人惩罚性赔偿制度;( 2)知识产权侵权领域如何引进惩罚性赔偿制度。 

       本文拟在考察知识产权侵权惩罚性赔偿的人文精神和制度理性的基础之上，通过比较研究和规范分析，提出我国知识产权侵权损害赔偿之规范设计，并对知识产权侵权惩罚性赔偿责任与相关法律责任的关系和界限进行梳理，以期为完善我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度有所裨益。 

       一、知识产权侵权惩罚性赔偿的人文精神 

       法的人文精神，即法的人文主义精神，它强调世界以人为中心。如孟德斯鸿所言，“在民法的慈母般眼神里，每一个个人就是整个国家” ［6］，人文主义精神浸润下的民法，极大地提升了个人的地位，甚至将个人与国家放到同样的高度。知识产权侵权领域引人惩罚性赔偿制度的正当性，可以从该制度本身所蕴含的人文精神这一角度寻求解释。 

       (一)因强化过错责任而体现人文精神 

       被喻为私法体系“恒星”的“私法自治”，是人文主义精神渗透民法的关键所在。然而，意思自治并非毫无限制的自由，而是有限制的自治，其限制在于过错责任。以过错责任划定民事主体意思自治的边界，是民法人文关怀的最基本的体现。发源于英美法系的惩罚性赔偿制度，通过以故意侵权作为适用要件而强化了过错责任，以增加侵权赔偿数额为操作规范巩固了对过错责任的强化，从而体现了这一制度的人文关怀。 

       惩罚性赔偿因其以“故意侵权”为适用要件而强化了过错责任，因其以“提高赔偿数额”的方式而实现了对过错责任的强化。一方面，在英美法系主要国家的知识产权法上，惩罚性赔偿通常以故意侵权为适用要件。［7］以故意侵权为适用要件是把过错责任中的“过错”区分为“故意”和“过失”，并且不同的过错形态对应不同的民事责任一一相对于过失侵权行为，“故意”侵权行为要承担更严苛的法律责任:在惩罚性赔偿制度下，过去笼而统之的过错责任被进一步解读为没有过错的就没有责任;过错的程度不一样，责任的承担也不一样。至此，惩罚性赔偿制度不但为行为人的自治划定了界限，而且还划定了不同的界限。另一方面，惩罚性赔偿制度通过增加侵权赔偿数额的做法，使前述该制度对过错责任的强化得以实现。在“理性经济人”假设的前提下，供求定律得以成立。表现在知识产权侵权问题上即行为人侵害知识产权的动机随着侵权成本的提高而降低。由于在惩罚性赔偿制度下，可以对故意侵权行为处以超过实际损害或侵权获利多倍的赔偿，侵权的成本被大大提高。由于侵权成本的提高，行为人侵权的动机则会下降，人们会尽量避免或减少故意侵权行为。由此，前述关于该制度对过错责任的强化便得以实现。 

       (二)因发展了谦抑性、恢复性司法理念而彰显人文关怀 

       1.惩罚性赔偿与谦抑性刑法 

       古语有言“窃书为雅罪”，而今知识产权犯罪在理论上却存在一个有趣的现象:在民法理论上，知识产权是当仁不让的财产权;在刑法领域中，侵害知识产权的犯罪被归人我国《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”，而不是其第五章的“侵害财产罪”。究其原因，也许在于知识产权既以财产权属性为根本，也有浓烈的经济或文化政策色彩，刑法保护的客体侧重于知识产权经济或文化政策背后的“经济秩序”，而侵权法保护的客体侧重于“财产”本身。保护客体的二元分割造成法律调整的一个模糊地带，从而产生了这样的问题，即对于那些侵害了“财产权”，但难以认定是否达到侵害“社会主义市场经济秩序”程度的知识产权侵权行为，是否处以刑罚?其实，这一问题的实质是:如何界定某一知识产权侵权行为达到了侵害“社会主义市场经济秩序”的程度?和其他经济犯罪的界定标准一样，知识产权侵权行为是否达到侵害“社会主义市场经济秩序”程度的标准界定，常常会面临两难的境地一一界定过宽，会助长知识产权侵权现象、破坏知识产权市场交易秩序;界定过严，则在遏制知识产权犯罪的同时，可能抑制知识产权市场投资、交易的活力。 

       从谦抑性的法律理念看，上述标准宜从宽进行界定，即对于处于知识产权侵权与犯罪中间地带的行为人不宜被认定为犯罪而被处以刑罚。所谓谦抑，是指缩减或压缩，谦抑性法律理念常在刑法研究领域被强调。刑罚的谦抑性体现了对个人的价值和权益的重视，与人文主义精神倡导的以人为本的价值取向相一致，是刑法的人文精神之所在。无论是立法者还是司法人员，无论是在立法论证时还是在法律适用时，应当尽量以谦抑为原则，克制刑罚的滥用，表现在对处于罪与非罪模糊地带的行为之定性上，倾向认定为非罪。 

       知识产权毕竟以私权为根本属性，侵害知识产权的行为首先侵害的是知识产权人的私权利，只有在极少数情节严重的情况下，才真正涉及“侵害市场经济秩序”的问题。将处于罪与非罪模糊地带的知识产权侵权行为上升到“侵害市场经济秩序”的高度，会带来知识产权保护陷人过度刑法化的问题，反而弱化了知识产权的私权属性和知识产权法的私法属性。因此，刑法的谦抑性理念意味着对构成犯罪的标准从宽解释，对处于罪与非罪模糊地带的知识产权侵权行为人，倾向于认定其不构成犯罪，以克制对其适用刑罚。 

       由于惩罚性赔偿具备传统补偿性侵权损害赔偿制度所不具备的惩罚与遏制侵权的功能，惩罚性赔偿的引人，可以使知识产权侵权领域“轻刑化”、甚至“无刑化”的美好愿景得以实现，因为既然惩罚性赔偿可以实现刑罚的惩罚与遏制功能，何必再对没有涉及社会公共利益的知识产权侵权行为施加刑罚?以《德国专利法》为例，由于立法与司法固守传统侵权法损害赔偿的补偿原则，惩罚性赔偿得不到承认，因此，《德国专利法》对专利侵权行为规定了刑事责任，以惩罚和遏制专利侵权行为。然而，这样的专利立法在世界上非常少见。 

       当然，刑法的谦抑并不意味着放任不法行为的发生，也不意味着对不法行为人不予惩罚，而是通过用其他措施替代刑罚惩罚不法行为人和惩戒不法行为的发生。惩罚性赔偿制度，无疑是可供利用的有效措施之一。对于处于罪与非罪模糊地带的侵害知识产权的行为，处以比补偿性的侵权损害赔偿责任更为严苛的惩罚性赔偿责任，是通过民事经济惩罚的方式代替刑罚，实现惩罚的功能。从这个角度看，知识产权的惩罚性赔偿作为刑罚的替代措施，因减少刑罚的适用而体现了重视个人价值与权益的人文主义精神。 

       2.惩罚性赔偿与恢复性司法 

       如果在刑法的谦抑性理念下，可以通过惩罚性赔偿实现刑罚的惩罚功能，从而将处于罪与非罪模糊地带的侵害知识产权的行为进行非罪化处理，对于已经构成犯罪的侵害知识产权的行为，是否可以通过处以惩罚性赔偿而减轻或免除犯罪行为人的刑罚？在恢复性司法理念下，答案是肯定的。 

       恢复性司法理念(Restorative Justice)，是一种崭新的司法模式，指“与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程” ［8］。恢复性司法提出了与传统报应型司法(Retributive Justice)截然不同的理念，强调对受损社会关系的修复，达到认同、弥补、抚慰的效果。从恢复性司法理念的角度看，如果通过惩罚性赔偿，既达到了弥补知识产权人损失的效果，也达到了以增加赔偿数额的方式制裁、惩戒犯罪行为人的目的，就不应再进人刑事司法程序，因为惩罚性赔偿的经济惩罚功能，突破了传统侵权责任的补偿功能，并在相当程度上体现了刑罚的制裁功能，已经在一定程度上实现了刑事责任与民事责任的交融与功能配合。 

       由于惩罚性赔偿实现了侵权责任补偿功能和刑罚制裁、警示功能的统一，不仅能够补偿知识产权权利主体、恢复被侵害的社会关系，还能够制裁实施不法行为的侵权人、遏制侵权行为的再次发生，在恢复性司法理念下，可以通过对知识产权犯罪行为处以惩罚性赔偿减轻或免除行为人的刑罚。从这个角度看，惩罚性赔偿制度不仅因补偿了被害人的损失、恢复了被损害的社会关系而体现了对被害人的人文关怀，还因为制裁了犯罪人、避免对犯罪人适用或重用刑罚而彰显了该制度对犯罪人的人文关怀。需要特别说明的是，惩罚性赔偿制度所蕴含的谦抑性、恢复性的司法理念的实现，依赖于在具体制度设计时协调好惩罚性赔偿与知识产权刑事保护、行政保护等相关法律规制的关系。 

       二、知识产权侵权惩罚性赔偿的制度理性 

       制度理性解决的是某一制度是否合乎理性的问题，是对某一制度正当性的论证。知识产权侵权领域引人惩罚性赔偿制度的正当性，可以从该制度本身所具有的理性寻求依据。 

       (一)经典理论对惩罚性赔偿制度理性的解读 

       1.威慑理论 

       英美法学者曾以惩罚性赔偿所具有的“威慑功能”论证这一制度的正当性。侵权法的威慑功能首先出自卡拉布雷西的威慑理论，他认为，威慑体现了事故责任法避免事故发生的立法目标。［9］继卡拉布雷西之后，法经济学家兰德斯和波斯纳将视野从事故责任法扩张至整个侵权法领域，认为威慑乃侵权法的基本目标。［10］ 

       惩罚性赔偿的威慑功能，可以从行为规范和行为结果两个角度进行分析。从前者看，法经济学家们将惩罚性赔偿视作一种“威慑模式” ［11］，即一种通过经济制裁打击不良的外部效应和低效行为的模式。德国法学家海因·克茨也认为，侵权责任法的目标之一是“通过经济的方式来避免损害” ［12］惩罚性赔偿的威慑力契合了这一目标，因为如果说补偿性赔偿是对已经发生的损害进行填补，那么惩罚性赔偿则是着眼于对可能发生的侵权进行威慑一一如果侵权要付出更高的成本，人们会因为恐惧而避免侵权行为的发生。从后者看，惩罚性赔偿的威慑力体现了功利主义观点。功利主义的代表边沁就认为:“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应被允许，只是因为它有可能排除某种更大的恶。”［13］ 

       给知识产权保护带来两个难题:(1)由于不可能发生有形占有，知识产权不可能通过占有的形式被有效的控制和保护，因此知识产权很容易受到侵害;(2)由于使用不发生有形损耗，也不受空间限制，知识产权可能遭受反复侵权和数人同时侵权、异地侵权，因此，知识产权很容易受到反复侵害，甚至大规模侵害。在遭受反复侵权、大规模侵权时，知识产权人囿于取证难度等因素，往往难以得到完全的事后救济，因此，需要一种能够起到事前威慑作用的制度，以遏制知识产权侵权行为的发生。基于惩罚性赔偿的“威慑理论”，惩罚性赔偿可以通过提高侵权损害赔偿的数额“威慑”潜在侵权人而达到遏制侵权的目的，因此，知识产权领域可以通过引进惩罚性赔偿制度遏制知识产权侵权行为的发生。从这个角度看，威慑理论回答了知识产权领域引人惩罚性赔偿的正当性问题。 

       2.报应理论 

       报应理论的前提是矫正正义。根据亚里士多德对正义的分类，责令侵权人赔偿受害人的损害、J恢复和匡正被破坏的社会秩序是矫正正义的体现。在矫正正义的基础上，惩罚的依据在于正义，而非功利。换言之，惩罚是一种报应，这种报应即对被害人的报复。根据黑格尔的观点，这种对被害人的报复与受害人所遭受的损害相比，不求“形态相同”，只需“价值同” ［15］“价值等同”意味着“矫正正义”理论要求被告承担的责任要与原告的损失程度相适应。“道德利益解释”理论 (Moral Accounting Interest)在“矫正正义”的基础上增加了这一原则:“全面承担责任需要整体考虑不同情况下不法行为所造成的损失一一包括其以有害道德的方式施加的侵权行为，即蓄意或圈顾后果造成的损失比因疏忽大意造成的损失更糟糕” ［16］，至此“矫正正义”理论得以丰富并能够证明惩罚性赔偿的正当性。 

       上述观点被汉普顿对报应理论(Retributive Idea)的系统阐述所继承［17］，汉普顿以“行为的社会效应”为立足点，认为不法行为不仅会造成受害人的损失，在某种程度上也会造成社会利益的损失，通过“抬高受害者、否定不法行为来打击加害人”，让受害人借助法律的权威“打击”加害人，即“报应” ［18］。报应理论的核心在于借助法律的权威“打击”加害人。在侵权法“补偿”原则对解决知识产权侵权问题失灵的现状下，惩罚性赔偿不失为一种“打击”加害人、实现“报应”的有效手段。 

       知识产权侵权惩罚性赔偿制度之所以被认为是“打击”加害人、实现“报应”的有效手段，很大程度上是因为它解决了知识产权保护在“成本一收益”规则下面临的两个难题:一方面，侵权收益大于侵权成本，会刺激人们挺而走险，以侵权代替获得知识产权人的授权;另一方面，维权成本大于维权收益，会削减权利人寻求救济的热情，而放纵知识产权侵权行为的泛滥。 

       进言之，“成本一收益”规则难题在很大程度上起因于知识产权司法定价与市场定价的偏离。因为该规则的前提是确定知识产权的价值，即给知识产权定价。在知识产权侵权法律关系中，参与定价的主体有立法机构、当事人、法院和市场。其中，立法机构通过法律预设进行定价，如法律对损害赔偿数额计算的规定;当事人通过其主观意向进行定价，如诉讼中的损害赔偿主张;法院通过审判活动进行司法定价，如法院判决的损害赔偿额;市场通过交易行为实现定价，如知识产权的许可费用、转让费用等。由于知识产权价值评估本来就是极其复杂的问题，以及法院自身专业的限制，再加上人们内心意思的变化莫测，使得知识产权的司法定价难免与其市场定价或权利人的主观定价发生偏离，在司法实践中即表现为“损害赔偿额过低”问题。 

       解决“成本一收益”难题的关键在于提升侵权成本和维权收益。知识产权侵权惩罚性赔偿制度正是通过提高侵权损害赔偿数额的方式提升知识产权的立法定价;立法定价的提高又给司法定价的提高提供了法律依据，最终可以让司法定价更加符合市场定价和权利人的定价。在惩罚性赔偿制度下，权利人实现了维权收益的提高，同时，侵权人要为自己的侵权行为付出更高的成本。因此，惩罚性赔偿修正了成本一效益规则带来的维权难题，通过给予侵权人经济惩罚而“报应”了加害人，从而借助了法律的权威“打击”加害人。从这个角度看，“报应理论”回答了知识产权领域引人惩罚性赔偿正当性问题。 

       (二)我国学者的质疑及回应 

       1.我国学者的质疑 

       在《商标法》确立惩罚性赔偿制度之前，我国学者对惩罚性赔偿是否应当引人知识产权侵权领域这一问题展开了广泛的讨论。反对意见大致可归纳为以下三类: 

       “国情论”者从我国经济发展水平出发，认为我国自主知识产权的数量虽多但质量普遍不高，引人惩罚性赔偿意味着对知识产权采取强保护政策，不适应我国经济发展水平。［19］同时，惩罚性赔偿突破了民事救济的“填平原则”，对比知识产权国际条约中的相关法律责任条款，惩罚性赔偿“比国际承认的规则明显是重了” ［20］。 

       “私法论”者认为惩罚性赔偿与民法的私法理念相冲突，惩罚性赔偿引人知识产权法领域或将阻碍将知识产权法编人将来的民法典，知识产权法的私法色彩也会因其被排斥于民法典之外而被淡化，从而影响知识产权法的基本价值理念，使知识产权法沦为政策的附庸。［21］同时，惩罚性赔偿相当于私人罚款，是对民事侵权行为人的惩罚措施，与私法的补偿性质不相容。［22］此外，混淆公法与私法的界分，也会混淆公私在证据制度上所确立的不同证明标准，造成对侵权人证据制度上的不公平。［23］ 

       “实证论”者观点较为丰富，如有学者从执法限制角度分析，认为我国现有知识产权制度足以完成惩罚性赔偿的功能，知识产权保护水平偏低的原因不在于立法而在于执法［24］;有学者从法律的适用效果出发，认为不当适用惩罚性赔偿，容易引起赔偿金额确定的随意性，可能导致侵权企业过高赔偿而濒于破产，也可能会引发被侵权人为了牟取高额赔偿金而进行过度诉讼。［25］ 

       2.对上述质疑的回应 

       针对上述质疑，笔者认为应从以下方面进行回应，从而为引进知识产权惩罚性赔偿的正当性问题加上注脚。 
       
       (1)以长远的国情观理性对待知识产权“霸权主义”与“民粹主义”。 

       “国情论”者对知识产权惩罚性赔偿的反对，源于对知识产权“霸权主义”的警惕，然而，对 “霸权主义”的过度担忧，容易滑向知识产权保护“民粹主义”的危险境地。 

       “国情论”者反对引进知识产权惩罚性赔偿制度的前提是，我国的知识产权数量与质量和发达国家相比，彼强我弱，在这样的国情下，提高我国的知识产权保护水平，保护的更多的是外国人、外国公司在我国申请的知识产权，反而不利于我国知识产权事业的发展。引进知识产权惩罚性赔偿，正是提高我国知识产权保护水平的手段之一，是为国外知识产权人“做嫁衣”。不可否认引人知识产权惩罚性赔偿确实在一定程度上提高了知识产权的保护水平，但保护水平提高是否一定会阻碍我国知识产权事业的发展?回答这一问题，至少需要验证所谓我国知识产权力量远远落后于发达国家这一推理前提是否为真。 

       根据国家知识产权发展研究中心于2013年5月发布的《2012年全国知识产权发展状况报告》显示，从2007年至2012年的知识产权综合发展状况看，我国知识产权综合发展水平持续平稳提升，综合发展指数由2007年的48.13持续升至2012年的60.77(见图1)，全国近一半地区综合发展指数提升幅度超过10个分值，知识产权创造、运用、保护和环境也得到了全面改善，相关指数稳步提升。［26］我国商标权、专利权和著作权在数量上处于年年攀升势态，尤其是商标权的数量已处于世界领先水平。我国知识产权至少在数量上已经成为世界范围内的知识产权大国。在创新能力方面，据世界知识产权组织于2013年7月1发布的(((2013年全球创新指数报告》对全球142个主要经济体进行的创新指数排名显示，我国的排名为35位，在高校教学水平、高技术产品输出等多项指标排名靠前。［27］ 

       根据以上数据分析，针对“我国知识产权发展远远落后于发达国家”的这一国情判断，需要以长远的、发展的国情观念进行适当的修正，至少不能忽视我国知识产权发展的强劲势头。提高知识产权保护水平未必会阻碍我国知识产权的发展。相反，当企业拥有多数知识产权的时候，更需要健全的保护制度，以保障自己的研发成果或商誉积累，收回研发成本或宣传成本。另外，惩罚性赔偿对知识产权保护水平的提高并非是盲目地、一味地提高，而是侧重于提高侵权成本。在高昂的侵权成本面前，在理性经济人假设的前提下，人们更倾向于选择寻求知识产权人的许可而不是“搭便车”，这将大大提高知识产权人的收益，起到激励创造、激励知识产权投资的积极作用。此外，针对知识产权“霸权主义”的问题，需要警惕因过度强调“霸权主义”而产生知识产权保护“民粹主义”的倾向。正确的做法是，在“准确把握世界发展大势，准确把握社会主义初级阶段基本国情，深人研究我国发展的阶段性特征” ［28］的基础上，对我国知识产权发展与保护水平作出判断。 

       (2)以私益为诱因，追求公益的实现。 

       “私法论”者的担心有两个方面值得商榷。 

       首先，惩罚性赔偿混淆公私法的界限这一观点暗含的前提是公私法的界分是绝对的、径渭分明的。事实上，随着社会的发展，公私法之间的界限开始逐渐模糊，特别是自20世纪之后国家开始更多地参与社会经济生活，公法“私法化”的现象开始出现;同时，个人本位主义开始让位于社会本位主义，私法“公法化”的现象也应运而生。公法的“私法化”和私法的“公法化”趋势使得公私法的界限开始模糊。如果公法“私法化”与私法“公法化”已经成为不可避免的趋势，因为担心某一制度会混淆公私法的界限就否定该制度的合理性，则稍有武断之嫌。 

       其次，公私法划分的动机与价值在于私人平等和自治，而私人的平等和自治并不能脱离公共利益的限制，因此，基于公共利益而在私法中谨慎地注人公共政策目的与私法自治的理念并不矛盾。与动产、不动产等财产权不同，知识产权既有浓重的财产权性格，也有不容忽视的经济或文化政策工具的性格;知识产权法不仅承担着保护权利人的责任，还肩负着平衡公共利益、促进创造的使命。公共政策目的与知识产权的私权属性和知识产权法的私法性质并非彼此对立、不可共存，而是相伴相随、不可分离，打破补偿性损害赔偿原则而将惩罚性赔偿引进知识产权法，是出于遏制侵权行为的公共政策考量。此时惩罚性赔偿是扮演“管制工具”角色的一种自治规范。因此，将惩罚性赔偿作为鼓励民事追诉的诱因，并不会淡化知识产权法的私权色彩，反而会因为提高了侵权赔偿额而更好地保护知识产权人的私权利。 

       “私法论”者还担心适用惩罚性赔偿会把公权力对私人进行制裁时适用的“排除合理怀疑”证明标准下降为平等主体之间解决纠纷时采用的“高度盖然性”证明标准。这种担心混淆了两种证明标准的适用土壤一一“排除合理怀疑”是关于定罪的证明标准，即认定“罪与非罪、此罪与彼罪”的证明标准，定罪之后的赔偿，属于刑事损害赔偿的问题，即又回到了民事诉讼采用的“高度盖然性”的证明标准。从这个角度看，即便惩罚性赔偿赋予私人一种“公法管制—罚款”的权力，却也没有跳出损害赔偿的范围，采用的还是民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。因此，对“惩罚性赔偿会给侵权人带来证据制度上的不公平”这种担心是没有必要的。 

       (3)以本土化努力，完善规范设计。 

       “实证论”者对知识产权惩罚性赔偿的质疑，可概括为三个方面:一是完善执法即可提高知识产权的保护水平，没有必要对知识产权惩罚性赔偿进行专门立法［29］;二是需要完善的是知识产权补偿性损害赔偿的计算方法，而不是对知识产权惩罚性赔偿进行专门立法［30］三是不当适用惩罚性赔偿会影响企业竞争力，也会引起过度诉讼的现象。［31］ 

       首先，第一点理由的局限性在于孤立看待完善执法与惩罚性赔偿的制度功能。虽然知识产权执法的具体规则与惩罚性赔偿的规则不同，但两项制度的功能殊途同归，都是为了打击侵害知识产权的不法行为。两项制度不同的地方在于实现制度功能的手段不同:知识产权执法，是借用行政权力实现打击侵权行为;惩罚性赔偿，是通过提高侵权赔偿的数额打击侵权行为。不管以哪种方式打击侵权行为，其最终的结果都是提高了知识产权的保护水平。因此，惩罚性赔偿的引人与知识产权执法的完善并不存在非此即彼的矛盾关系。 

       其次，第二点理由的局限性在于混淆了补偿性赔偿与惩罚性赔偿的制度功能。补偿性赔偿制度的功能是补偿被侵权人的损失，补偿往往是一种危害发生之后的补偿，即事后的补偿;惩罚性赔偿制度的功能，除了补偿被侵权人的损失外，还有惩罚侵权人，并通过惩罚的威慑效果遏制侵权行为的发生，这种威慑功能是面向将来的一种事前预防机制。不可否认，商标权等知识产权侵权案件的损害赔偿额偏低，在很大程度上是因为“实际损失和侵权获利”的数额难以确定;而惩罚性赔偿的数额恰恰又是以“实际损失、侵权获利或者许可费的倍数”计算，但是，这只能说明完善补偿性赔偿制度的重要性，并不能必然得出惩罚性赔偿制度没有必要引进的结论，因为无论补偿性赔偿制度设计有多么完美，也无法替代惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑功能。 

       最后，第三点需要进行用实证加以论证才能得出惩罚性赔偿影响企业竞争力的推论。由于我国的惩罚性赔偿制度移植于英美法系，几乎可以看作是美国法的舶来品，在我国知识产权领域尚未出现惩罚性赔偿的判决，无法进行实证考察。因此，通过考察惩罚性赔偿在美国的实践状况，也许能提供论据。 

       美国法学界对惩罚性赔偿制度自始就争议不断，时至今日仍褒贬不一。20世纪80年代至90年代，美国的惩罚性赔偿制度有了重大变革。改革派们认为，惩罚性赔偿金判决额度过高，频率也高，悠意、惊人的赔偿依然伤害美国企业的竞争力，惩罚性赔偿是一项失去控制的制度，应予以限制。［32］有学者经过实证数据统计，指出改革派的论据未能经受实证研究的检验:所谓赔偿额过高，只是特例或未经考虑上诉、和解后，原告实际所得金额的假象;同时，惩罚性赔偿金可提高美国产品安全标准，就长期而言，对国际市场的竞争力应有帮助。［33］虽然改革派的观点在美国产生了一定的影响力，美国许多州的法院和联邦最高法院也以不同的方式限制惩罚性赔偿，但是惩罚性赔偿制度并未被废除。［34］ 

       以普世价值为基础的法律制度和被附加特殊政策目的的法律制度毕竟有区别，前者如民法的平等原则、意思自治原则等，因其蕴含普世价值而为各国民法所接纳、坚守和发展;后者如惩罚性赔偿制度，因其具备某一特殊政策目的而因应时需不断被修正。在法律移植过程中，如果所移植的法律制度是具有普世价值的，则需要坚守和发展其中的普世价值;如果所移植的法律制度是被附加特殊政策目的，则需要考虑中西的文化差异和国情差异，在移植过程中进行本土化努力，不断完善其制度规范的设计。对于惩罚性赔偿制度，个案的不公不能成为完全否定整个制度机能的理由。在美国已存在两百余年的惩罚性赔偿制度，虽然不断有质疑与争议，但也没有因为个案欠失公允而被废止，反而美国法院通过不断地总结实践经验完善这一制度的适用条件。 

       任何附加了特殊政策目的的法律制度都不可能在产生之时就十分完美，都需要结合司法实践状况不断地对其进行渐进式的、亦步亦趋的完善。由于惩罚性赔偿所具备的“遏制侵权”、“制裁加害人”功能确实填补了传统侵权损害赔偿的空白，因此，我们的选择也许不在于全盘否定这一制度的价值，而在于通过本土化努力，不断完善知识产权惩罚性赔偿制度规范的设计。 

       三、知识产权侵权惩罚性赔偿的规范设计 

       知识产权侵权惩罚性赔偿的规范设计，即对知识产权侵权行为适用的惩罚性赔偿的具体法律条文的设计。如前所述，作为舶来品的惩罚性赔偿制度并非一种具有普世价值的法律制度，而是一项被附加了特殊政策目的的法律制度，因此，这一制度的移植需要结合我国的国情进行本土化改造。只有进行本土化改造，即进行符合我国实际需要、具有可操作性的有关惩罚性赔偿的法律规范设计，才能实现这一制度的功能。同时，只有实现这一制度的功能，才能为引进这一制度的正当性论证提供强有力的实践验证。 

       (一)比较法分析 

       1.美国 

       惩罚性赔偿制度在美国已有两百余年的历史，这一制度在美国得到了广泛的适用，但是一直争议不断。［35］然而，学者的质疑并没有阻碍美国法院在知识产权侵权案件中适用惩罚性赔偿，甚至惩罚性赔偿制度被写人了美国专利法、商标法和版权法等知识产权法中，美国法院也不断通过判例的形式完善惩罚性赔偿制度的适用规则。 

       (1)《美国专利法》中的惩罚性赔偿制度。 

       《美国专利法》第284条第2款是关于专利权侵权“三倍赔偿”的规定，但该条并未明确规定 “三倍赔偿”的适用条件。“三倍赔偿”的适用条件是由美国法院在森索尼克斯公司诉航空索尼克公司案［36］的判决中提出，即“三倍赔偿”被限定在故意侵权的情形下适用。其中关于“故意”的认定，美国法院在拉姆公司案［37］中列举了三种被视为故意的情形:一是蓄意复制他人发明;二是规避判断专利有效性的合理调查;三是诉讼期间被告的不适当行为。至于“三倍赔偿”的适用是由当事人主张还是由法院主动适用，在国立工业公司诉莫尔·弗洛工业公司案的判决中，美国法院明确指出，地区法院一旦发现清楚而可信的故意侵权证据，就可主动评估损害赔偿的适当增加。［38］ 

       (2)《美国版权法》中的惩罚性赔偿制度。 

       《美国版权法》中的侵权损害赔偿包括赔偿实际损失、侵权所得和法定赔偿三种，其中第504条 (c)款关于法定赔偿的规定，实际上通过提高故意侵权行为的法定赔偿数额的方式，实现了惩罚性赔偿制度的功能。根据第504条(c}款第(2)项的规定，版权人可以选择以法定赔偿替代实际损失或侵权所得利润，对每一部被侵权的作品(不是针对每一侵权复制品)主张法定赔偿。如果侵权行为是故意的，陪审团可以对每部作品判定高达15万美元的赔偿;如果侵权行为并非故意为之，则每部作品的法定赔偿额适用第504条(c}款第(1)项的规定，即最低不低于750美元且最高不超过3万美元;如果侵权人能够证明其不知也无理由相信其行为侵权，则法定赔偿的数额减少至不低于200美元。值得一提的是，即便侵权行为人没有造成损失、没有获得利润，判处最高法定赔偿数额也是允许的。［39］关于具体的法定赔偿数额的确定，美国最高法院并没有清楚地表明有可供适用的计算公式，其理由是“在不同情形下实现公平所要求赋予法院和陪审团较大的自由裁量权”［40］。因此，陪审团须考虑包括侵权行为的经济后果、被告的目的与意图，以及威慑被告和其他潜在侵权人的必要性等一系列因素确定赔偿额。 

       《美国版权法》第504条(c}款第(2)项中对故意侵权行为设置高达15万美元的法定赔偿上限的规定，是以高额赔偿的方式威慑版权侵权行为，实质上发挥了惩罚性赔偿制度的功能，亦可被视为美国版权法中的惩罚性赔偿。这一推理在1999年美国国会修订版权法定赔偿条款时的说明中得到印证。美国国会曾解释道:“法庭和陪审团必须实施能起到威慑作用的赔偿，以更高的赔偿额来威慑因滥用计算机系统而普遍存在的、操作简单的复制行为。”［41］简言之，美国国会修订版权法定赔偿条款的目的在于将判定高额赔偿的权利赋予陪审团，以惩罚故意侵权行为、威慑潜在的侵权行为。 

       (3)《美国统一商业秘密法案》中的惩罚性赔偿制度。 

       ((美国统一商业秘密法案))第3条(b)款规定:“(a)如果有故意和恶意侵占他人商业秘密的行为存在，则法庭可根据(a)款规定判决不超过两倍的惩罚性赔偿。”［42］《美国宾西法尼亚州统一商业秘密法案》遵从了这一规定，并进一步将“故意和恶意”( willful and malicious)侵权的行为定义为:“(行为人)对他人权利的粗心大意和漠视、对职务行为的严重疏忽，以及赋有某种法定义务的行为人能够注意到其粗心行为所带来的影响但完全懈怠的行为。”［43］但对于《美国统一商业秘密法案》中有关惩罚性赔偿的数额问题，美国各州并未一致跟随，如密歇根州、密西西比州、内布拉斯加州以及佛蒙特州并未确定惩罚性赔偿的数额限制。相反，俄亥俄州允许惩罚性赔偿至多达到补偿性赔偿的三倍，科罗拉多州和弗吉尼亚州等其他州则降低了惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比例。［44］ 

       需要指出的是，并非所有构成故意和恶意侵占商业秘密的情况都适用惩罚性赔偿。例如，在Olson v. Nieman' s Ltd.案中，虽然陪审团决定被告行为构成故意和恶意侵占商业秘密，但是法庭仍然否决了原告有关惩罚性赔偿的动议，爱荷华州最高法院给出相应的理由是:(1)被告未获得或者获得较少利润;(2)原告根据判决获得了近乎被告净资产的一半，该惩罚已经足够充分。 

       2.澳大利亚 

       2006年，澳大利亚的知识产权法律进行了一次规模较大的修正。在这次修正中，在达成“应当提高专利权保护水平”共识的背景下，澳大利亚在其《专利法》第112条(1A)款中规定了惩罚性赔偿。根据第112条(1A)款的规定，法院对下列侵害专利权的行为可以判处惩罚性赔偿:(1)故意侵权的;( 2}为了制止类似侵权行为发生的;(3)接到权利人的侵权警告以后仍继续实施侵权行为的;(4}因为侵权而获利的;(5)其他。迄今为止，在笔者接触到的文献中，尚未发现有关澳大利亚适用这一条款而判处惩罚性赔偿的案例。因此，现在就对惩罚性赔偿的实施效果做出评价还为时过早，但可以预测这一新规定对故意侵权行为会产生某种威慑作用。 

       3.加拿大 

       《加拿大著作权法》规定了著作权侵权的惩罚性赔偿责任。其第38条第1款规定:“[示范性或惩罚性损害赔偿不受影响]第(1)项规定的适用并不影响版权所有人可能获得示范性或惩罚性损害赔偿的任何权利。”［45］该条第1项是关于法定赔偿的规定:“[法定赔偿]根据本条规定，版权所有人可以在最终判决作出前的任何时候，选择对单独承担侵权责任的单一侵权责任人，或者共同承担连带责任的两个或两个以上侵权责任人适用法定赔偿金，以代替第35条第1项规定的损害赔偿或利润赔偿。(1)如果是为商业目的侵权，对于侵权所及的每部作品或其他版权客体的诉讼，法院可在不少于500加元且不超过20 000加元的范围内，公正合理地确定赔偿金，并且(2)如果是为非商业目的侵权，对于侵权所及的全部作品或其他版权客体的诉讼，法院可在不少于100加元且不超过5 000加元的范围内，公正合理地确定赔偿金。”［46］值得注意的是，((加拿大著作权法))的惩罚性赔偿可以与法定赔偿一并适用。 

       惩罚性赔偿制度并没有直接规定在加拿大的专利法和商标法中。在加拿大的司法实践中，也罕有对故意侵害知识产权的行为人判处惩罚性赔偿的判决。[47)但是，最近在加拿大联邦地区法院审理的Eurocopter v. Bell Helicopter［48］专利侵权案的判决中，明确地提出了对故意侵权行为判处“多倍赔偿”。由于加拿大的专利侵权案件中几乎没有关于惩罚性赔偿的判例，因此，这一判决具有跨时代的意义，与学者关于“如果专利权人得不到足够的赔偿，那么就会挫伤他的发明热情” ［49］的观点不谋而合，体现了通过提高赔偿额而激励发明创造这一理念。在商标侵权领域，加拿大联邦法院在路易斯·威登公司诉成基实业(加拿大)公司［50］一案中，对故意侵害商标权的行为，判处了总额超过200万加元的惩罚性赔偿，惩罚性赔偿制度的适用自此从专利侵权案件扩张至商标侵权案件。这些判决也许预示了在加拿大的知识产权侵权问题上法院对故意侵权行为判处惩罚性赔偿的趋势。 

       4.德国 

       德国知识产权立法和司法均坚守传统的侵权损害赔偿的补偿性原则，惩罚性赔偿制度几乎得不到承认。德国的做法是通过规定侵害知识产权的刑事责任加强对知识产权侵权行为的惩处力度，以实现惩罚和遏制知识产权侵权行为的目的。但在著作权领域，德国联邦最高法院在音乐著作权集体管理组织“音乐表演权协会”所代理的侵害音乐作品著作权纠纷案件中，判决侵害人承担双倍许可费的损害赔偿责任［51］，似乎又给惩罚性赔偿责任的使用松开了一个口子。 

       5.我国台湾地区 

       台湾地区的智慧财产权法并没有明确使用“惩罚性赔偿”的概念，但其“著作权法”有关法定赔偿数额的规定和“专利法”中有关“三倍赔偿”的规定，相当于本文中所称的惩罚性赔偿制度。例如，其“著作权法”第88条第m款规定，被害人不能证明其实际损害的，法院可判处1万元以上100万元以下新台币，如果“损害行为属故意且情节重大者，赔偿数额增至新台币500万元” ［52］。其中，对“故意且情节重大”的著作权侵权行为大幅增加赔偿数额的规定，与《美国版权法》的第504条(c}款第(2)项的规定非常类似，实质上是通过提高法定赔偿的数额惩罚著作权故意侵权行为和威慑潜在的侵权行为，体现了惩罚性赔偿制度的功能。 

       台湾地区“专利法”中的“三倍赔偿”规定，虽然没有直接使用“惩罚性赔偿”这一概念，但实质上也是发挥惩罚性赔偿制度的功能。根据其“专利法”第85条第m款规定，“侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过损害额之三倍”。可见，有关“三倍赔偿”的规定，实质上也是通过提高侵权赔偿的数额惩罚专利权故意侵权行为，以达到威慑潜在的侵权行为的目的，体现了惩罚性赔偿制度的功能。 

       台湾地区“商标法”未见“多倍赔偿”或“惩罚性赔偿”的规定，但在“立法院”最新的“民法修正草案”中，明确规定“故意不法侵害他人权利者，法院得因请求权人请求，依侵害情节，酌定损害额三倍以下惩罚性赔偿金”。如果这一修正案得到了通过，则意味着惩罚性赔偿在台湾地区的适用范围将扩展至整个侵权法领域，故意侵害商标权的行为，当然得适用惩罚性赔偿制度。 

       从上述国家和地区的立法经验可以看出，知识产权惩罚性赔偿的适用主要针对故意侵权的行为，其惩罚性赔偿数额通常是规定一个最高限额或规定以补偿性损害赔偿的数倍。 

       (二)我国的具体规范设计 

       规范设计，即设计法律条款的具体表述，是引人知识产权侵权惩罚性赔偿的重要命题。完善的法律规范设计，不仅可以通过法律技术手段使这一制度具有可操作性，从而实现其惩罚侵权行为、威慑潜在侵权行为的制度功能，还可以通过处理好与其他相关联的法律制度的关系而促进知识产权侵权赔偿制度的体系化。知识产权侵权惩罚性赔偿的规范设计，需要明确惩罚性赔偿制度在知识产权侵权行为中的适用条件、数额计算等问题，以及惩罚性赔偿制度与其他知识产权赔偿制度和其他相关知识产权保护措施的协调问题。 

       1.惩罚性赔偿的适用条件 

       (1)主观条件抑或客观条件。 

       在前述比较法分析列举的适用惩罚性赔偿制度的几个国家和地区中，在主观要件方面，都将惩罚性赔偿的适用条件规定为“故意侵权”或“恶意侵权”行为。至于“故意侵权”或“恶意侵权”行为的具体含义，《美国宾西法尼亚州统一商业秘密法案》将“故意和恶意”定义为“对他人权利的粗心大意和漠视、对职务行为的严重疏忽，以及赋有某种法定义务的行为人能够注意到其粗心行为所带来的影响但完全懈怠” ［53］。阿拉巴马州的法律则是细化为“压制、欺诈、放纵或恶意”［54］。 

       在客观要件方面，前述规定了惩罚性赔偿制度的国家和地区几乎没有作出规定。只有台湾地区 “著作权法”第8g条第m款规定，在被害人不能证明其实际损害的情况下，“损害行为属故意且情节重大者，赔偿数额增至新台币500万元”，即增加了“情节重大”这一客观要件。我国有学者曾建议在知识产权侵权适用惩罚性赔偿时须同时符合主客观条件，包括:第一，侵权人主观上存在故意或恶意，过失侵权不适用惩罚性赔偿;第二，造成了严重后果，包括物质、精神、商誉等方面的重大损失。［55］但没有说明何为“侵权行为的严重后果”，也没有说明何为“侵权行为造成物质、精神、商誉等方面的重大损失”。 

       (2)惩罚性赔偿的适用条件:侧重于主观过错。 

       笔者认为，知识产权惩罚性赔偿的适用条件应当侧重于主观要件，即侵权人的主观状态决定是否适用惩罚性赔偿，而侵权行为所造成的客观损害结果决定适用何种数额的惩罚性赔偿。排除客观损害结果作为是否适用惩罚性赔偿的条件，原因有以下方面:第一，符合世界主要国家和地区立法趋势。根据前述惩罚性赔偿制度主要国家和地区的立法经验可以看出，知识产权惩罚性赔偿的适用主要针对故意侵权的行为。我国有学者甚至指出，无论是大陆法还是英美法，惩罚性赔偿适用的主要标准是“恶意”标准。［56］第二，从人文关怀的角度看，对过失侵权处以惩罚性赔偿，是对侵权人苛以过重的责任而对权利人提供过度的保护。第三，在前述学者提出的侵权法的“道德利益理论” 下，蓄意或圈顾后果造成的损失比因疏忽而造成的损失更糟糕，理应承担更重的责任［57］，惩罚性赔偿体现了对“故意”侵权这一主观状态的道德非难性。 

       至于知识产权惩罚性赔偿具体适用的主观要件，笔者认为，应包括“故意侵权”和“恶意侵权”两种状态。其中，故意(intent)，是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态，包含明知(Knowledge)与欲求(W ill)两个要素;恶意 ( malice )，是指坏的意愿、恶毒仇恨，为了害人而害人。［58］需要说明的是，将主观要件设计为 “故意侵权”和“恶意侵权”两种状态，并非因为“故意”和“恶意”两个概念之间存在径渭分明的界限而有区分的必要，而是因为在我国现有的知识产权法律体系中，“故意”和“恶意”两个概念都被使用过。至于“故意侵权”和“恶意侵权”的具体行为表现，由于不同类型的知识产权之间的个性多于共性，所以，侵权行为的表现形式也会各不相同，因此，可取的办法是，在立法或司法解释中针对不同类型的知识产权作出“故意侵权”和“恶意侵权”的具体行为表现的类型化规定。 

       2.惩罚性赔偿的数额计算 

       (1)自由裁量抑或有所限制。 

       通过前述比较法分析可以发现，英美法系国家并未规定惩罚性赔偿的具体计算标准，而遵循大陆法系传统的台湾地区规定了惩罚性赔偿计算的倍数标准。惩罚性赔偿的数额，究竟是法官充分行使自由裁量权合理，还是用倍数等方法进行限制更为合理，值得探讨。 

       在美国知识产权案件司法实践中，以版权案件为例，长期存在惩罚性赔偿数额不受限制的情况。例如，2004年，在Lowry' s Reports, Inc. v. Legg Mason, Inc案［59］中，被告质疑2 000万美元法定赔偿的正当性，认为惩罚性赔偿须与实际损失相关联，而原告的实际损失很小。地区法院最终并未采纳被告的观点。在Zomba Entertainment, Inc. v. Panorama Records, Inc.案［60］中，某音乐发行公司获得了一家卡拉OK磁盘制造者的法定赔偿，赔偿数额超过了实际损失的44倍，第六巡回上诉法院以“法定赔偿并不涉及惩罚性赔偿”为由，否定了被告关于赔偿过高的诉求。在Tekila Films Inc. v. New Form Inc.案［61］中，第九巡回上诉法院否认了被告关于推翻达到实际损失67倍的版权法定赔偿的诉求，并认为“实际损失和法定赔偿之间没有必然联系”。直到2010年的Tenenbaum案［62］和Thomas-Rasset案［63］，法院才首次认为陪审团判处的版权法定赔偿额过高并予以削减。 

       在美国，人们长久以来抱怨陪审团裁决的惩罚性赔偿已经失去控制，变得不可预测。学者也曾指出天价惩罚性赔偿数额已威胁到美国企业的竞争力和个人的偿债能力，应当予以限制、甚至废除惩罚性赔偿。美国法院在近二十年的司法实践中，联邦法院在许多案例中通过“正当程序原则”等手段限制过高的惩罚性赔偿，比如，美国最高法院就认为乔治案［64］的惩罚性赔偿违反美国宪法的 “正当程序原则”。这些裁决强调了宪法不仅保护刑事被告免于遭受残酷的刑法之权利，还保护民事被告免于面对任意性的、高额的惩罚性赔偿。 

       也有学者提出通过规定倍数的方式限制惩罚性赔偿，因为倍数“提供了一种衡量惩罚性赔偿的方式，这种方式既能反映被告行为的可责难性，又能体现原告个体所遭受损害的不同程度”［65］。但有学者提出相应的反对意见，认为“让陪审团设置单一、抽象的惩罚性赔偿倍数剥夺了陪审团考量每一案件事实和条件以及决定每一原告适宜的惩罚性赔偿数额的机会”［66］。迄今为止，一些法院已经在司法实践中探索了惩罚性赔偿倍数适用的可行性，如第五巡回上诉法院、西弗吉尼亚州法院和马里兰州法院。 

       从美国近二十年惩罚性赔偿的司法实践与学理讨论中可以看到，毫无限制的惩罚性赔偿，确实容易带来“天价赔偿”的问题，使被告陷人破产的危险，也容易产生不一致的赔偿数额等司法不公问题。相反，以倍数限制的惩罚性赔偿，能够给适用带来便利，从而提高司法效率。倍数也意味着能够为当事人提供可预测大致数额的惩罚性赔偿，使惩罚性赔偿制度的适用更加公平。同时，倍数的限制并不意味着完全限制了法官对惩罚性赔偿数额的自由裁量权，法官仍然可以在倍数的上限之下充分根据案情进行自由裁量。因此，将来惩罚性赔偿引进其他类型的知识产权侵权赔偿体系时，宜采用我国《商标法》第63条的做法，以合理倍数作为对惩罚性赔偿数额的限制手段。需要说明的是，我国2013年《商标法》第63条有关惩罚性赔偿最高倍数是三倍的规定，在全国人大法工委在有关2013年《商标法》的修改说明中，并未提及此处的“三倍”如何得出，笔者认为修法者也许借鉴了其他国家知识产权法上的“三倍赔偿”之规定。但在其他类型的知识产权引进惩罚性赔偿时，立法者不必局限于“三倍”，相反可以根据实际所需要的保护水平确定惩罚性赔偿的倍数，对权利保护现状糟糕、P}待提高保护水平的知识产权，可以规定比三倍更高的惩罚性赔偿倍数。 

       (2)计算公式。 

       虽然有了倍数的限制，惩罚性赔偿数额的计算仍需解决两个问题:首先，以什么作为计算基数;其次，如何确定倍数。 

       关于第一个问题，即惩罚性赔偿的计算基数问题，从我国2013年的《商标法》第63条规定可以看出，惩罚性赔偿数额的计算基数排除了以“法定赔偿”，同时“实际损失”、“侵权所得”、 “许可费的合理倍数”均可能成为计算基数。不过，该条有几个问题值得思考:一是为何要排除 “法定赔偿”作为计算基数;二是“实际损失”、“侵权所得”、“许可费的合理倍数”是否均可作为计算基数;三是如果“实际损失”、“侵权所得”、“许可费的合理倍数”均可作为计算基数，是否存在先后顺序;四是当“实际损失”、“侵权所得”、“许可费”均无法计算时，如何确定惩罚性赔偿的数额;五是如果没有产生“实际损失”、“侵权所得”，也没有事前约定“许可费”时，是否还有惩罚性赔偿? 

       第一，如果将来惩罚性赔偿引人其他类型的知识产权侵权赔偿制度中，笔者赞同《商标法》第63条的做法，排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数。原因在于:首先，法定赔偿数额幅度较大，已经具有一定的威慑作用，在一定程度上已经体现了惩罚性赔偿的功能;其次，法院在适用法定赔偿时，需要根据侵权情节决定赔偿数额，其中必然要考虑行为人的主观过错，主观过错大的法定赔偿数额自然要高一些，根据主观过错决定赔偿数额已经体现了惩罚性赔偿遏制故意侵权的机能;最后，排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数也是其他国家的共识，如美国联邦法院就明确限制对著作权判处法定赔偿后再适用惩罚性赔偿。［67］当然，为了突出对故意侵权的警示、威慑作用，可以采用前述美国版权法和我国台湾地区智慧财产法中有关法定赔偿的立法模式，即设定两个不同额度范围的法定赔偿，并明确规定故意侵权适用较高额度的法定赔偿。 

       第二，如果将来惩罚性赔偿引人其他类型的知识产权侵权赔偿制度中，笔者赞同将“实际损失”、“侵权所得”作为惩罚性赔偿的计算基数，但不建议将“许可费的合理倍数”作为计算基数。因为把“许可费的合理倍数”作为损害赔偿的数额本身已经是一个法官酌定赔偿的过程。在这个过程中，法官需要结合具体的侵权情节确定“倍数”，而倍数的确定必然会考虑侵权人的主观过错。和法定赔偿一样，法官根据侵权人的主观过错决定赔偿许可费的倍数时，往往主观恶性越大的，比如故意侵权的，倍数就越高。这一过程已经体现了“惩罚”故意侵权行为、遏制潜在侵权行为的机能，因此，没有必要再处以惩罚性赔偿，否则就是对侵权人进行了“双重惩罚”。如果权利人的实际损害、侵权人的侵权获利均难以计算，而许可费用却非常明确时，许可费用可以作为计算基础，但应限制为一倍。 

       第三，如果将来惩罚性赔偿引人其他类型的知识产权侵权赔偿制度中，笔者赞同《商标法》第63条的做法，计算基数“实际损失”与“侵权所得”存在先后顺序。由于目前我国的知识产权补偿性侵权损害赔偿的计算遵循“首先以权利人的实际损害予以赔偿;实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得予以赔偿;违法所得难以确定的，由法院根据侵权情节判处法定偿” ［68］的计算原则，为了保持整体侵权赔偿制度的逻辑性与体系性，惩罚性赔偿的计算基数不妨采用先“实际损害”后“侵权所得”的顺序。 

       第四，当“实际损失”、“侵权所得”、“许可费”均无法计算时，如何确定惩罚性赔偿的数额?笔者认为，此时惩罚性赔偿已无基数可供选择，无法适用惩罚性赔偿。当然，从整个知识产权法的赔偿体系看，当“实际损失”、“侵权所得”、“许可费”均无法计算时，可以通过“法定赔偿”制度解决赔偿问题。如前所述，为了实现威慑潜在侵权行为的目的，建议将来通过修改法律或颁布司法解释的形式，将知识产权法定赔偿的数额区间稍做区分，针对故意侵权行为设置更高的法定赔偿数额区间。 

       第五，如果没有产生“实际损失”、“侵权所得”，也没有事前约定“许可费”时，是否还适用惩罚性赔偿?这一问题实际上也