吴汉东：知识产权理论的体系化与中国化问题研究（三）

        三、知识产权研究中的“中国问题”与“中国理论体系” 

        知识产权理论体系的研究，不能满足于基本内容构成的学术要求，而应围绕着知识产权事业建设需要，在系统思考“中国问题”、“中国经验”、“中国道路”的基础上，形成知识产权理论研究的“中国模式”。 

        知识产权理论研究中的中国问题，产生于中国特殊国情。知识产权“中国问题”的独特性，基于以下几点认识：一是“超大型崛起”。作为有世界影响的知识产权大国和发展中大国，超大型人口规模、产业规模、经济规模以及社会规模的中国崛起是史无前例的，它必然是对以往大国崛起模式的超越，而不可能是对前者的复制和模仿。“超大型崛起”本身不仅蕴藏着巨大的创新力量，更会产生其他国家不曾出现的巨大问题和困难。中国社会不同群体对知识产权的不同认知、西方世界对中国知识产权的特别关注，使得知识产权问题凸显出内部困惑与外部分歧的复杂交织；二是“差异性发展”。中国经济与社会发展的一个突出问题，就是不平衡胜于不发达。城乡差异、中西部差异、产业差异等，决定了中国知识产权事业的发展不可能是“一刀切”、“齐步走”。在这里，统筹城乡发展、区域发展、经济社会发展、人与自然和谐发展、对外开放和国内发展，是知识产权战略发展中面对的重大问题；三是“跨越式转型”。作为新兴工业化国家，中国只用了不到二十年的时间，其知识产权制度就实现了从低水平向高水平的转变，完成了从本土化到国际化的过渡。换言之，在知识产权保护的新国际环境下，中国已经失去了发达国家知识产权制度建设所经历的漫长准备期和过渡期，因此从政府对制度环境治理不够、企业对制度运用经验不足。基于以上国情分析，考量知识产权制度一体化、国际化的发展趋势和知识产权制度的现代化诉求，回应促进知识产权法律的本土化进程和推动知识产权政策的战略化实施等社会实践需求，当前中国知识产权理论研究的重点和难点问题可以概括为“十大关系”：一是知识产权法律建构的本土化路径与国际化趋势的关系；二是知识产权制度变革的时代性要求与本国阶段性选择的关系；三是知识产权的制度创新本质与知识创新功能的关系；四是知识产权保护体系中司法保护与行政保护的关系；五是知识产法律移植与法律精神内化的关系；六是知识产权对网络技术、基因技术的保护与维护人类精神和道德进步的关系；七是知识产权密集型产业发展与知识产权市场环境治理的关系；八是知识产权贸易全球化与中国经济主权、文化安全、技术主动权的关系；九是知识产权国际保护的必要成本与本国知识产权事业的利益实现的关系；十是知识产权制度安排中单行立法与体系化、法典化的关系。上述“十大关系”研究所涉及的核心命题，集中表现为什么是知识产权制度?我们需要什么样的知识产权制度?如何建设这样的知识产权制度?质言之，问题导向是理论体系建构的前提。 

        知识产权理论研究中的中国成果，共生于中国理论体系。根据理论体系的逻辑结构要素，众多理论成果同构在一个理论体系之中，其首要条件是内在的同一性，这种同一性体现为“指导思想、实践基础和创造主体”三个方面。(17)具言之，诸多知识产权理论研究成果，概以中国社会主义的法律观和发展观为指导，是上述指导思想在知识产权事业建设的各个方面、各个领域具体应用的产物；这些理论研究成果来源于中国特色知识产权事业建设的实践，是对“中国经验”的思想总结和“中国道路”的理论概括；这些理论研究成果，是冠名中国的知识产权主体所创造的，是中国人民思想智慧与文化精神的体现。概言之，这些理论成果根植在中国本土、服务于中国发展，表现出中国特色，具有内在的同一性，因此可以构成一个内部和谐的知识产权理论体系。中国特色知识产权理论体系的形成，是以众多理论成果的内在统一性为基础，同时也应以严谨的逻辑结构为要求，为此必须奠基相应的理论基石。 

        理论基石的表现形态就是基石范畴。基石范畴确定了理论体系内各项理论成果的共同主题，又预设了理论体系内各项理论成果的相同立场，任何一种成熟的理论体系都必须有自己的基石范畴。[7]11社会主义法治观与发展观，即是知识产权理论体系的两大基石范畴，其地位和作用表现在以下两个方面：(1)法治观是知识产权理论体系的核心范畴。知识产权在本质上是为一项法律制度，是知识财产之上所设定的私人产权，是国家法律体系中的有机组成部分。尽管各个学科对知识产权的属性和功能，可以作出多样性、多视角的诠释，但这些不能改变知识产权的“独立的规范性价值”，(18)即在法治系统下所具有的一体遵行的效力。知识产权的确认、利用、限制和保护，首先是作为法律规范而进行制度设计的，其立法宗旨在于维护知识财产的正义秩序，实施知识传播的效益目标。承认知识产权法治观所具有的理论基石地位，在于维系知识产权法律结构的完整性和法律效力的权威性，防止知识产权成为行政权力意志和利益集团的工具。(19)(2)发展观是知识产权理论体系的目标范畴。知识产权在制度功能与价值目标上体现了社会主义发展观的基本要求：第一，知识产权是“创新发展”的制度工具。经济发展的实质是创新，熊彼特将创新作为“经济发展理论的核心”，认为“经济发展的基本现象是创新”。(20)知识产权法在功能上是为创新之法，是创造性成果的激励和调节机制，体现了尊重创新、保护智力成果、规制知识经济市场秩序的功能；第二，知识产权表现了“人的全面发展”的制度追求。人本主义的要义即是实现人的全面发展，这一思想理念在知识产权制度中概括为私权保护与知识传播的二元立法原则，表现为创造者、传播者、使用者的多元权利结构；第三，知识产权确立了“和谐发展”的制度发展目标。“和谐发展”是一种配合适当、协调有序的理想状态，包括人的和谐、社会的和谐、自然的和谐以及人与社会、自然的和平共存与进步。“和谐发展”是知识产权制度建设的“中国梦”。中国特色知识产权理论体系的诸多研究问题及其理论成果，都是以法治范畴和发展范畴为基石而展开的，从而表现出该理论体系应有的逻辑结构。基于排序和分类的理论体系结构见下表： 

        知识产权理论的体系化与中国化，是一个理论创新、知识创新、制度创新的创新活动过程。三十余年来，中国知识产权学人在中国社会主义法治观和发展观的指导下，以科学扬弃的态度吸收西方先进的制度文明成果，发掘中国传统文化中的优秀因素，对知识产权是什么、知识产权在经济与社会发展中的作用是什么、中国特色的知识产权制度是什么、如何加强中国知识产权法治、如何发展中国知识产权事业等基本问题进行了系统、深入的探讨和研究，旨在构建一个标示独立知识结构，又具有鲜明中国特色的理论体系。就当下而言，中国特色知识产权理论体系还是一个目标体系，相对于其他部门法学来说，知识产权研究在中国起步较晚，且问题复杂多样，其理论、观念和思想的总结与归纳、提炼与升华是一个艰巨的工程。可以认为，理论体系的形成尚在路上，还有待于学术界同仁作出进一步努力；就未来而言，中国特色知识产权理论体系应是一个开放体系。宣示理论体系的形成，并不意味着理论创新活动的终结，以及这一理论体系本身的封闭，它应是不断发展、开放的动态体系。随着中国知识产权制度建设的不断进步，人民群众从事知识产权事业的智慧成果不断积累，可以预想，这一理论体系的学术内容将更加丰富、思想认识将更加深刻、中国特色将更加鲜明、对世界文明的贡献将更加突出。 （《法制与社会发展》(长春)2014年第20146期 第107-117页）


注释：

①董涛：《“中国特色知识产权理论体系”研究论纲》，《知识产权》2013年第5期。

②刘红臻：《中国特色社会主义法学理论体系的形成过程及其基本标志》，《法制与社会发展》2013年第2期。

③近代知识产权产生的思想基础包括个人主义精神(Individualism)、自由主义精神(Liberalism)、理性主义精神(Rationalism)。参见吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，《中国法学》2007年第6期。

④编者按：《知识产权的共同规则和自主话语》，《中国社会科学》2011年第5期。

⑤《世界知识产权组织总干事：中国国家知识产权战略值得推广》，http：//news.xinhuanet.com/2011-11/09/c_111156450.htm，2011年11月9日。

⑥Graham Dutfield：《美国和欧洲是“知识产权原教旨主义者”》，载曹阳：《国际知识产权制度：冲突、融合和反思》，法律出版社2011年版，第6页。

⑦有关理论成果综述，参见王国柱、李建华：《中国特色社会主义知识产权法学理论研究》，《当代法学》2013年第1期。

⑧参见张文显：《社会主义法治理念导言》，《法学家》2006年第5期。

⑨总体而言，知识产权领域的经济发展模式可归结为两类：一是“以自由看待发展”(Development as Freedom)，其主要观点是：知识产权对经济发展的贡献，应表现在增强一国的基础性实力，以提高国民生活质量为目标。See Martha C.Nussbaum,‘Capabilities and Human Rights’,Fordham L.Rev.66(1997),p.286；二是“以增长看待发展”(Development as Growth)，其主要观点是：知识产权对经济发展的贡献，应表现在增进贸易自由、增加国际投资和通过技术转让提高发明效率。See Daniel J.Gervais,‘Intellectual Property,Trade& Development:The State of Play’,Fordham L.Rev.74(2005),pp.528-534.

⑩参见郭民生：《创新型国家与知识产权文化》，《中国知识产权报》2006年2月17日，第十版。

(11)参见谢晖：《价值法律化与法律价值化》，《法律科学》1993年第4期。

(12)参见[美]肯尼斯·万德威尔德：《19世纪的新财产：现代财产权概念的发展》，《社会经济体制比较》1995年第1期。

(13)[美]弗兰克·费希尔：《公共政策评估》，中国人民大学出版社2003年版，译者前言。

(14)2008年公布实施的《国家知识产权战略纲要》，对知识产权运行提出了“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的指导方针。

(15)周莹等：《知识产权公共政策的协同运行模式研究》，《科学研究》2010年第3期。

(16)刘华：《文化政策视阈下我国知识产权文化发展研究》，《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2009年第2期。

(17)黄文艺：《构建中国特色社会主义法律理论体系》，《社会科学战线》2011年第11期。

(18)董涛：《“中国特色知识产权理论体系”研究论纲》，《知识产权》2013年第5期。

(19)博登海默称，在文明社会里，法律旨在防止压制性的权力(无论是私人权力还是政府权力)的扩张。参见[美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第363页。

(20)[美]约瑟夫·熊彼得：《经济发展理论》，叶华译，中国社会科学出版社2009年版，第二章“经济发展的基本现象”。

(21)代表性著作有：郑成思：《知识产权论》(第三版)，法律出版社2003年版；陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版；何敏：《知识产权基本理论》，法律出版社2011年版；张勤：《知识产权基本原理》，知识产权出版社2012年版；吴汉东：《知识产权总论》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版。论文有：郑成思：《知识产权若干问题再析》，《中国法学》1996年第6期；刘春田：《知识财产权解析》，《中国社会科学》2003年第4期；易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期；曹新明：《知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角》，《法制与社会发展》2004年第6期；吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质化财产法》，《中国社会科学》2003年第4期；吴汉东：《知识产权的多元属性及研究范式》，《中国社会科学》2011年第5期。

(22)代表性论文有：王太平：《知识产权制度的未来》，《法学研究》2011年第3期；庄子银：《知识产权、市场结构、模仿和创新》，《经济研究》2009年第11期；吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，《法学研究》2014年第3期。

(23)代表性著作有：李雨峰：《枪口下的法律——中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版；黄海峰：《知识产权的话语与现实：版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版；李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版。论文有：宋志国：《我国知识产权法律移植中的递减效应原因探折》，《政治与法律》2006年第5期；胡开忠：《知识产权法典化的现实与我国未来的立法选择》，《法学》2003年第2期；吴汉东：《国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度》，《法学研究》2009年第2期。

(24)代表性著作有：孔祥俊：《知识产权保护的新思维：知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年版；王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版；张平：《技术创新中的知识产权保护评价：实证分析与理论研讨》，知识产权出版社2004年版。论文有：奚晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策与理念》，《知识产权》2012年第3期；董雪兵、史晋川：《累积创新框架下的知识产权保护研究》，《经济研究》2006年第5期；何炼红：《论中国知识产权纠纷行政调解》，《法律科学》2014年第1期；吴汉东：《知识产权保护论》，《法学研究》2000年第1期。

(25)代表性论文有：胡淑珠：《试论知识产权法院(法庭)的建立——对我国知识产权审判体制改革的理性思考》，《知识产权》2010年第4期；孙海龙：《设置综合知识产权审判庭的理论思考与路径选择》，《中国审判》2011年第4期；郭寿康、李剑：《我国知识产权审判组织专门化问题研究——以德国联邦专利法院为视角》，《法学家》2008年第3期。

(26)代表性著作有：张勤、朱雪忠：《知识产权制度战略化问题研究》，北京大学出版社2010年版；陈昌柏：《知识产权战略：知识产权资源在经济增长中的优化配置》(第2版)，科学出版社2009年版；吴汉东：《科学发展观与知识产权战略实施》，北京大学出版社2012年版。论文有：蒋坡：《论我国知识产权发展战略的核心目标》，《政治与法律》2005年第3期；吴国平：《中国知识产权战略中的政府角色》，《知识产权》2006年第6期；吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，《法商研究》2006年第5期。

(27)代表性著作有：詹宏海：《知识产权贸易》，上海大学出版社2009年版；郭民生：《通向未来的制胜之路：知识产权经济及其竞争优势的理论与实践》，知识产权出版社2010年版。论文有：张耀辉：《知识产权的优化配置》，《中国社会科学》2011年第5期；李明德：《版权产业与知识经济》，《知识产权》2000年第1期；彭学龙：《企业知识产权战略一体化研究》，《知识产权》2006年第3期；袁真富：《企业知识产权的发展模式——从保护到经营之知识产权观念的改造》，《知识产权》2006年第4期。

(28)代表性著作有：唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2006年版；丛立先：《国际著作权制度发展趋向与我国著作权法的修改》，知识产权出版社2012年版。论文有：郑成思：《WTO与知识产权法研究》，《中国法学》2000年第3期；刘笋：《知识产权国际造法新趋势》，《法学研究》2006年第3期；李明德：《知识产权的国际争端及我国政府的应对之策》，《国家行政学院学报》2008年第1期；古祖雪：《后TRIPS时代的国际知识产权制度变革与国际关系的演变——以WTO多哈回合谈判为中心》，《中国社会科学》2007年第2期；吴汉东：《知识产权国际保护制度的变革与发展》，《法学研究》2005年第3期。

(29)代表性著作有：冯晓青：《知识产权利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版；陈传夫：《信息资源公共获取与知识产权保护》，北京图书馆出版社2007年版。论文有：徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，《中国社会科学》2003年第4期；曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，《法学研究》1999年第3期；陶鑫良：《网络时代知识产权保护的利益平衡思想》，《知识产权》1996年第6期；黄玉烨：《知识产权利益衡量论——兼论后TRIPs时代知识产权国际保护的新发展》，《法商研究》2004年第5期。

(30)代表性论文有：马维野：《知识产权文化建设的思考》，《知识产权》2005年第5期；刘华：《文化政策视阈下我国知识产权文化发展研究》，《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2009年第2期；郑胜利：《新经济时代我国知识产权专业人才教育的思考》，《知识产权》2008年第2期；吴汉东：《知识产权法律构造与移植的文化解释》，《中国法学》2007年第6期；

原文参考文献：

[1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]国家知识产权局.《1994年中国知识产权保护状况》白皮书[R].北京：1994.

[3]公丕祥.全球化与中国法制现代化[J].法学研究，2000，(6).

[4]中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典(修订本)[Z].北京：商务印书馆，1996.

[5]姚建宗，黄文艺.中国特色社会主义法学理论研究体系[J].法制与社会发展，2012，(2).

[6]刘作翔.法律文化理论[M].北京：商务印书馆，1999.