吴汉东：知识产权理论的体系化与中国化问题研究（二）

        二、知识产权理论体系建构的基本要求和主要内容 

        在中国特色社会主义法学理论体系中，知识产权理论体系是一个相对独立和比较成型的组成部分。作为专门理论的体系建构，中国特色知识产权理论体系在学术规范和实践需求方面应满足以下三点要求： 

        一是整体化。体系是指“若干事物或某些意识相互联系而构成的一个整体”。[4]1241知识产权理论体系是与“知识产权”有关的各种学说、思想、观念、经验所构成的有机整体，它不能是“个别的、单独的、碎片化”的理论，而应是一个具有“宏观大模样”的全面性、成型化的整体。[5]在过去的几十年间，我国学者提出并阐述了知识产权“激励自主创新理论”、“国家战略理论”、“利益平衡理论”、“保护体制理论”、“文化传承理论”等，形成了一大批重要理论成果。⑦当下中国知识产权界的学术任务，就是通过对上述思想观点进行整理和发掘，建立起它们相互之间的逻辑联系，围绕着中国知识产权事业建设的重大问题，构建一个内在统一、结构完整的理论研究体系。 

        二是本土化。属于“中国”的“独特”的知识产权理论模型，需以“本土资源”构成“中国特色”的基本内涵：(1)以社会主义法治观和发展观为思想支撑。社会主义法治观涵盖了科学立法、严格执法、公正司法、普遍守法的法治要求，蕴含着“尊重和保障人权”、“公平正义”、“诚实信用”、“和谐善治”的法治理念，⑧对中国知识产权制度建设和环境治理具有思想引领和行动指南的作用。而社会主义发展观，是统领中国经济社会发展全局的指导思想，它强调“以人为本”、“全面协调”的可持续发展理念，以“发展度”、“协调度”、“持续度”作为中国知识产权事业发展的指导思想和评价标准，与以往的“公平观”、“效益观”、“程序观”不同，它指明了中国知识产权制度的价值取向，是对知识产权领域经济发展模式的中国解读。⑨(2)以中国文化的合理内核为构成元素。发掘知识产权理论体系中的“中国文化元素”，关键在于对传统文化与现代制度的结构要素进行分析、鉴别，或是梳理、整合，选择传统文化的积极之处；或是导入影响意识观念的现代制度，凭借功能机制促进传统文化转型；⑩(3)以中国本土实践经验为特殊要素。中国知识产权事业建设是一场伟大的制度创新实践。与西方国家发展的模式、进程不同，知识产权事业建设在中国具有不同于以往大国崛起的国际背景、时代情景和本土背景，这就导致了“中国问题”的存在及其解决的“中国路径”的特殊性。对此，我们既无法依赖西方世界的理论工具作出诠释，也不可能借用他国经验模式进行复制，唯有总结、归纳、挖掘本土实践所蕴含和依凭的发展观念、创新思想和法律意识，才能建构起属于我们自己的知识产权理论体系。 

        三是科学化。知识产权理论体系的中国化建构，不应是思想、学说片段的无序组合，也不可能是文化元素、实践经验的简单概括，它需要对已有研究成果作出专门化、系统化的学术梳理、理论整合和思想提升。中国特色知识产权理论体系的内容安排，应从科学化的要求出发，体现思想认知和实践导向的双重功用、本土学说与世界文明的空间交汇、传统文化与现代知识的时间承接、宏观样式与微观细部的框架安排。 

        根据以上学术和实践要求，中国特色知识产权理论体系研究主要包括以下内容： 

        (一)知识产权本体论 

        本体论是对知识产权的存在及其本质的认识和概括，是知识产权理论体系研究的逻辑起点。 

        知识产权本体论主要回答知识产权是什么的问题。它以权利为基本内核，将知识产权的概念、性质、特征、主体、客体、利用、限制、保护、体系等作为研究内容，述及知识产权的构成要素与本质属性、法律关系与运行方式、保护范围与体系框架。无论是西方若干世纪的知识产权理论探索，还是我国知识产权制度引进的三十年理论思考，本体论一直是学术界永恒的研究热点，并产生了不同认识，涌现了各种学说，这尤其表现在对知识产权的基本定义、客体性质、知识产权本质属性的问题上。其中，关于知识产权本质与功能的认识，并不局限于法学研究层面，而且还在其他学科语境中进行探讨，民法学意义上的知识财产、管理学意义上的无形资产、经济学意义上的信息产权、政策科学中的政策工具、国际贸易学中的贸易规则等，都在不同学科层面揭示了知识产权的基本蕴意。对知识产权本体进行研究，名为务虚之学，实为务实之术，有助于达致知识产权法律制定的科学性、适用的准确性以及运行的有效性。但是，知识产权本体论的研究，因其高度的理论性和抽象化，因而在其研究过程中易于脱离社会现象、法律事实而导致研究成果的空洞化、概念化。因此在知识产权本体论的研究中，需要注重对法治现实的关注和制度实践的关照，力图通过理论与实际的结合，提出能够为知识产权事业建设所用的本体论基础。 

        (二)知识产权价值论 

        价值论是关于知识产权对主体的效用以及主体对运行效用评价的认识和概括，是知识产权理论体系研究的思想基础。 

        知识产权价值论主要回答知识产权制度价值取向和目标选择问题。它以法的价值为主线，研究知识产权价值的评价主体、内容构成以及实现途径。知识产权价值的研究有两个任务：一是观察知识产权制度价值的实践表现，即“法律的价值化”；二是考量如何在知识产权制度中设定主体价值，使法律真正成为“价值体”，即“价值的法律化”。(11)知识产权价值论研究，在理论和实践中都至关重要。值得注意的是，西方国家的知识产权价值理论，以个人主义、自由主义、理性主义为思想基础，对正义、效率、秩序、安全等价值要素的解读和适用，往往采取实用主义态度。有鉴于此，我们在建设知识产权理论体系时必须加以辨识，要对中国知识产权法律价值体系进行新的构造，一是整理和概括知识产权制度的一般性价值，即体现“伦理理性”的正义价值、反映“经济理性”的效率价值、表现“科学理性”的创新价值，实现价值理性和工具理性的统一。二是调整和升华知识产权制度的时代价值目标，将致力于人的全面发展的“人本主义”与追求人、社会、自然共存和进步的“和谐发展”，作为知识产权制度的终极性价值。在建立相关价值构成体系的同时，还应针对知识产权制度风险与法治失灵的状况，研究知识产权法价值目标的实现障碍及其解决途径。 

        (三)知识产权制度论 

        制度论是对知识产权法律的制定与实施、构成与演变的认识和概括，是知识产权理论体系研究的核心内容。 

        知识产权制度论主要回答知识产权立法、行政执法和司法问题。它以法律规范为对象，研究知识产权制度建构的科学性、正当性和合理性，以及制度实施的有效性、协调性和妥当性。知识产权法是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权的专门法律制度。它是私法领域中“财产非物质化革命”(12)的结果，是保护知识财产私有的新型产权制度。知识产权具有归属于民法领域的类别规定性，更有区别于财产所有权的本质差异性。知识产权制度论的研究，在方法论上不宜简单地搬用传统财产权的理论和规则。就研究内容而言，主要涉及以下几个方面：一是历史变迁维度，研究“精神所有权”—知识产权—“无形财产权”的制度创新过程；二是体系构成维度，研究知识产权各部门法内部问题和外部关系，知识产权法与民法、反不正当竞争法、反垄断法之间的关系，现代知识产权法与传统资源保护制度之间的关系；三是法律实施维度，研究知识产权保护体系中行政保护与司法保护之间的关系、知识产权保护环境中执法与守法之间的关系。在法律构造的意义上，对知识产权制度进行整体性、系统化研究，是知识产权理论体系建构的现实基础和实际需求。 

        (四)知识产权政策论 

        政策论是对知识产权政策的规划、制定、实施、评价的认识和概括，是知识产权理论研究的重要构成。 

        知识产权政策论主要回答作为公共政策工具的知识产权是如何选择、推进并服务社会发展目标的，它从政策科学理论出发，研究知识产权的政策主体、政策构成、政策效益以及政策目标等。对知识产权进行政策科学分析，可以揭示知识产权立法背后的政策立场，评价知识产权执法过程中的政策效果，提出知识产权法律变革的政策选择，即通过政策过程科学化分析，以“解决与政策决策和政府决策相关的实际问题”。(13)这是知识产权理论研究的新领域，其主要研究内容涉及两个方面，一是理论范畴，对知识产权政策的学科属性、研究对象、分析工具等进行系统研究，包括知识产权制度的政策属性及其与私权属性的关系，知识产权政策成本与效率分析的理论工具，与知识产权相关联的产业政策、科技政策、文化政策、贸易政策所形成的公共政策体系，知识产权政策目标取向与总政策目标的相互关系；二是实证范畴，对知识产权制度的政策实践及其效果进行应用性研究，包括西方国家推行知识产权制度的政策立场，发展中国家接受知识产权制度的政策选择，中国关于知识产权制度的政策安排，特别是知识产权战略实施的政策经验等。总之，理论分析与实证分析及其两种分析的结合，是知识产权政策论的主要研究方法。 

        (五)知识产权运行论 

        运行论是对知识产权的运行操作环节的认识和概括，是知识产权理论体系研究的特殊要素。 

        知识产权运行论主要从经济、社会发展的视角，分析知识产权事业的运行状况。它以知识产权本体论、制度论和政策论为基础，观察知识产权从产生到获得实效的全部环节、过程和方面。知识产权的形成和运作的过程，包括若干相对独立并又彼此联系的环节，其中“创造是基础，运用是目的，管理是保障，保护是关键，服务是支撑、人才是保证”。(14)知识产权运行的系统化，是在实现与知识产权相关的经济社会目标而对知识产权运行的各个环节的整合和协同。随着知识产权相关要素的社会化和知识产权制度战略化的纵深发展，各种利用知识产权促进经济社会发展的战略环节的关联性日益加强。(15)运行模式的建构与运行环节的协调，反映着国家知识产权战略体系的规范化程度，也影响着社会知识产权产业发展目标的实现效果。可以认为，对运行模式的规律性、运行环节的协同性、运行环境的特殊性等问题的认识，是知识产权运行论研究的主要任务。 

        (六)知识产权文化论 

        文化论是对人们关于知识产权现象的观念和行为模式的认识和概括，是知识产权理论体系研究的基本原素。

        知识产权文化论主要回答知识产权制度的文化基础以及法律文化的现代化改造和建设问题。它以“观念的文化”为对象，研究人们对待知识产权法律制度、法律机构、法律行为的“态度、信仰、评价、思想和期待”。[6]36知识产权文化论的主要内容，一是研究知识产权文化的基本要素，包括私权意识、创新意识、法治意识、市场竞争意识、诚信意识等；二是研究知识产权文化的基本功能，包括文化建设与制度建设、经济社会建设的关系；三是研究知识产权文化发展的基本路径，包括政策环境构建、教育宣传环境营造、人才环境培育、市场环境治理等。知识产权文化论的研究方法，应注重两个方面，一方面在于继承，即植根本土文化资源，并对其进行必要的梳理、选择和改造，发挥中国文化中独特的价值观、认识论对知识产权文化建设的积极作用；另一方面立足创新，即致力于现代文化创新，包括具有原创性的精神品质构建，也涉及引进性的制度、经验和价值观移植。总之，“知识产权文化建设应该在继承中延续文化多样性的脉络，在创新中发展文化同一性的品质”。(16) （《法制与社会发展》(长春)2014年第20146期 第107-117页）