知识产权的私与公

　　本周是2015年全国知识产权宣传周。一直以来，中国知识产权保护采取行政和司法的“双轨制”模式。对此，在学界有两种不同的声音：一种认为知识产权是私权，应发挥司法保护的主导作用；另一种认为，知识产权涉及公共利益和创新驱动战略，应加强行政保护。
　　
　　无论是司法保护，还是行政保护，在实践过程中，都为我国创新驱动发展战略提供了必要的产权保护支撑。发挥司法保护知识产权的主导作用，同时用程序保障和有效监督解决好行政保护中滥用权力的问题，恐怕是现阶段知识产权保护中特别需要强调的。
　　
　　发挥司法保护知识产权的主导作用
　　 　　
　　关于知识产权保护模式，目前各国主要有两种类型：一是司法保护的“单轨制”模式，即法院通过对知识产权侵权案件的审理，判令侵权人承担停止侵害、赔偿损失等法律责任的保护模式；二是行政保护和司法保护并行运作的“双轨制”。在知识产权保护实践中，“单轨制”模式为世界很多国家采用，“双轨制”模式以中国为代表，形成行政和司法保护“两条途径、并行运作”的中国特色知识产权保护体制。
　　
　　多年来，“双轨制”保护模式在一定程度上适应了我国知识产权发展的实际状况，为知识产权保护工作作出了显著贡献。但行政保护与司法保护相互作用、相互协调过程中出现的问题不断增多，进而导致这一制度本身所存在的弊端也日益凸显。笔者认为，这种弊端至少体现在以下三个方面：
　　
　　一是保护标准多样化，缺乏统一。我国知识产权行政管理机关普遍享有对侵权行为的行政处罚权、对侵权纠纷的行政裁决权和行政调解权。因此，一旦知识产权受到侵害，当事人就可以同时启动行政保护的行政救济程序和民事侵权的司法救济程序。基于在认定侵权是否成立的标准上，行政机关和司法机关都有法定职权，所以在实践中就有可能导致知识产权保护“双轨制”的直接冲突，即人民法院和行政管理机关对同一知识产权案件可能作出完全相反的裁决。
　　
　　二是保护机构重叠化，缺乏效率。在“双轨制”保护模式中，行政机关和司法机关都具有裁决知识产权纠纷的权力，这在一定程度上增加了纠纷解决成本。
　　
　　三是保护程序独立化，缺乏衔接。我国现行的“双轨制”模式虽然对知识产权实行行政和司法的双重保护，但行政执法主体具有很强的独立性，在知识产权确权认定、侵权打击、纠纷解决方面具有专有权力，从而造成“知识产权的行政保护和司法保护的协作性却并不高”。
　　
　　如何克服“双轨制”保护模式的上述弊端，笔者认为，解决这一问题的关键在于树立以司法保护为主导作用的保护理念，这是由知识产权的私权属性和司法保护的制度优势决定的：
　　
　　第一，知识产权的私权属性，决定了司法保护在“双轨制”保护模式中应该发挥主导作用。这主要表现为两方面：其一，从私权救济方式的角度来看，知识产权是一种界定知识财产权利形态的制度安排。因此，“知识产权为私权”的权利属性决定了知识产权既是“私人”的权利，也是“私有”的权利。“私权神圣”和“私法自治”作为民法的基本理念，要求国家行政机关不应对知识产权的保护问题随意插手。对于侵犯知识产权的行为，权利人享有请求救济的权利，而国家机关对知识产权侵权行为只能依照权利人的请求介入，不能主动出击。司法保护模式遵循“不告不理”的原则，司法机关在知识产权权利人主动向其寻求救济时才会采取相应的措施，符合私权救济的基本要求。其二，从私权损害赔偿的角度来看，知识产权行政保护模式中，行政机关对侵权人的罚款其实是权利人因侵权所受损失的一部分，而这部分罚款所得，却不能补偿给予权利人，只是作为公款上缴国库，权利人的损失最终还需要通过民事诉讼这一司法途径获得赔偿。因此，司法保护模式才是寻求私权损害赔偿的最佳模式。
　　
　　第二，司法保护的制度优势，决定了司法保护在“双轨制”保护模式中应该发挥主导作用。行政保护缺乏程序保障和有效监督，容易造成行政权力的滥用，容易导致行政管理与行政执法一体化，即主管知识产权的行政机关不仅仅享有专利授权、商标注册、版权登记等知识产权确权的职权，同时还拥有知识产权案件的调解、裁决及查处知识产权违法行为的权力。也就是说，知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的执法主体，集管理和处罚职能于一身，使其在行政执法时缺乏监督。目前行政执法中存在着程序冲突、执法缺乏透明度、“以罚代刑”、执法标准不统一等突出问题。而知识产权司法保护具有程序公正、裁判权威、透明度高等优势，可以有效克服行政保护体制的上述弊端，更加有利于从实体和程序上维护权利人的正当利益。
　　
　　加强行政保护知识产权符合公共利益
　　 　　
　　在学界有一种观点，根据国际TRIPS把专利权界定为“私权”的法律条文，说专利行政保护涉及“公权私用”。但从我国目前经济社会发展的实际来看，故意侵权、反复侵权、群体性侵权等恶意侵权现象大量存在，不仅损害了知识产权人的私人利益，也扰乱了市场竞争秩序和经济管理秩序，危及产业的持续创新与健康发展，知识产权已成为当前社会最为重要的公共利益之一。
　　
　　在反对知识产权行政保护的学者中，有人认为，既然TRIPS界定了包括专利权在内的知识产权的私权属性，行政机关就不应当介入私权的争议。私权的基本理念就是自治。比如，专利权的产生、利用和保护都是权利人自己的事情，政府的责任是建立良好的法律环境，专利权保护更多的应是民事主体自行启动民事程序，从而得到民事救济。只有少数情况下对公共利益等造成危害时，才能启动行政保护。
　　
　　但是，以盗版为例，盗版严重危害版权产业，而版权产业所涉及的利益，包括著作权人、邻接权人、版权产业的从业人员以及消费者在内的不特定多人的利益。而且，版权产业已经成为国家税收的重要来源，而国家对税收的使用和分配又惠及全社会，故盗版对公共利益的损害是十分明显的。
　　
　　知识产权固然需要法院提供各种民事救济作为权力保护的方式。但考察知识产权的理论与实践，很明显，知识产权并不是纯粹的私权，而是与公共利益关系十分密切的私权。
　　
　　以专利为例，专利侵权纠纷的争议可能引发产品质量、消费者权益保护等社会问题。而引起争议的专利技术抄袭模仿行为，实际上反映了政府产业创新保护政策不完善的问题。
　　
　　从正常的商业操作来看，实施他人专利应当与专利权人订立实施许可合同，并向专利权人支付专利使用费。专利权人则会提供相应的技术支持与指导，务求使专利实施取得预期的效果，如我国《合同法》第345条规定。但中国专利保护协会曾对全国730家企事业单位的调查数据表明，31.6%的企业表示在经营和发展中遭遇过专利侵权，即以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
　　
　　有的专利侵权，甚至危害公众的身体健康，带来很多社会问题。
　　
　　因此，专利侵权虽然表现为侵犯私权，但在擅自实施专利可能会引发一系列社会问题的情形下，纠纷的影响已经超出了私人自治的范畴，从而落入了公共治理的范围。另外，群体、故意与反复侵权行为，直接扭曲了创新主体成本与收益的关系，导致市场优化配置资源的功能无效甚至失灵，引发了经济学上所谓的“负外部性”的问题。
　　
　　如果采取自由放任主义，听凭市场自发调节，对于市场的无效或者失灵不予遏制的话，将会大大挫伤企业自主创新的动力与信心，破坏市场竞争环境与创新秩序，最终会影响产业发展与持续创新。因此，从本质上看，专利纠纷侵权反映的是产业创新保护的重大问题。
　　
　　在知识经济时代，知识产权已成为重要的占领市场和开拓市场的“急先锋”。比如鼓励专利实施、推广专利权商业化与专利技术产业化成为专利制度的重点任务，也符合社会需要的公共利益。
　　
　　从发展经济学的角度来看，政府必须发挥积极的作用，不仅要创造稳定的市场环境，强化保持市场良好运行所必需的产权、治理结构等各项制度，还应对促进产业升级和多样化的投资行为进行协调，并对动态增长过程中先行者产生的“外部性”予以补偿。
　　
　　知识产权行政保护是打击侵权案件的必要环节，这一点已为我国三十年来的商标和版权的行政保护实践所证实。而且，目前专利行政保护也成为知识产权国际条约与国际规则变革的重要议题，也是美国、欧盟各国、日本、韩国等主要国家专利保护的重要趋势。比如，近年来美国启动的337调查越来越多。
　　
　　当然，在加强知识产权行政保护的同时，要特别注意处理好两个关系，一是加强专利行政保护不能脱离依法行政，不能给地方保护主义、市场垄断和利益集团的“寻租”行为提供藏身之所；二是加强专利行政保护不应忽视专利权的私权属性，贯彻民事主体在权利取得、维持和保护等各个环节的自主参与、自主选择和自己责任。