知识产权“资本的逻辑”之忧

　　制度必须经得起经济合理性和社会正当性的检验，法律只有嵌入运行其间的社会经济的 内在机理，才能真切感受时代变迁的律动。

　　制度对经济增长和社会进步起到关键性作用。在多种替代性的制度中如何选择，或许并 没有唯一正确的答案。必须顺应时势和技术的潮流，制度的超前消费和过时消费都不足为取 。

　　中国航运业与经济由兴而衰，留下种种谜团。按照诺斯的观点，所有权的效率会导致经 济增长、停滞或经济衰退。一种解释是，中国船东与船员的产权配置是低效率的，在原始积 累时期，实物资本和人力资本共享剩余索取权未必是好的选择。在这方面，新制度经济学著 名的政策主张和理论基础是“资本雇佣劳动”：企业的剩余索取权应配置给资源要素最为重 要的人，物质（金钱）资本所有人更具实质性贡献，产权的设定应激励投资者。公司制度兴 起至今，整体奉行的是这种“股权至上”的“资本主义”逻辑。

　　历史的余音未息，类似的问题又被提出。在企业雇佣关系中，知识产权如何分配？为起 草《职务发明条例》，草拟者煞费苦心，广泛收集全球近30个国家的做法，归纳出职务发明 权利归属的发明人主义、单位主义和折中主义等模式。结论其实早已有之，就是为了增强《 专利法》现行制度的合理性。

　　知识产权的分配是企业产权制度的重要内容。做法之一是，在合同中约定权利的归属， 不留下剩余权利议价的空间。包括我国在内的各国立法，对职务作品和发明多采取“约定优 先”，正是基于这一思路。其优点是，体现了高度的意思自治。缺陷在于，企业原本克服市 场交易成本的契约替代，剩余索取权的谈判成本过高时有违初衷；知识产权的形态和内容变 动不居，当事人“写明”权利的成本非常高昂；雇佣双方议价能力并不对等，自愿性的产权 界定困难重重。更为重要的在于，现实中的当事人都有“故留空白”的动机，一则避免“顶 牛”导致的合作机会丧失，二则黑字白纸缺乏了回旋的余地，按照克莱因的说法，用于解决 特定“敲竹杠”的契约条款，实际上会产生更大的“敲竹杠”问题。

　　权利难以事前协商时，明晰的法定补缺条款就至为重要了。在我国，专利和著作权呈现 出有趣的差异性：职务发明创造申请专利的权利属于单位，职务作品的著作权则由职工享有 。这似乎可以做这样解释：在专利领域，物质资本比人力资本更为稀缺、更具实质性贡献， 在作品领域则相反。原因在于：专利涉及到更大的专用性投资、更高的风险，奉行“资本的 逻辑”，将剩余索取权分配给雇主，有利于鼓励对创新的投资。作品则不同，它是个人思想 情感、价值观外化的产物，表达的多样性、独创性与人力资本运用息息相关，同时，劳动努 力和贡献更难测度，将剩余索取权归属于作者有利于推动思想的原创性表达。

　　知识产权保护是精巧的衡平艺术。缺乏足够的产权激励，资本所有人就不会投资，人力 资本所有人也难有创新。在知识社会中，尤其是一些知识型企业中，“资本的逻辑”尽管不 能说已经失效，却受到各种挑战：组织具有异质性，资源的稀缺程度、要素所有人的贡献和 风险不能一概而论，物质资本并非唯一的关键性因素，剩余索取权必须与要素所有人的贡献 相匹配，实现相关利益者的共享。我国《专利法》奉行“资本的逻辑”，将职务发明的权属 配置给单位，已经长达30年。言必称美、日、英等做法固然不妥，制度从来具有很强的语境 依赖性。但是，保持制度多样性的探索“姿态”未尝不是好的选择。比如：限制职务发明的 适用范围。再如，对作品采取一元化的权利归属规则，改变产品设计图、地图、计算机程序 的做法。还如，外观设计本质上是美感与时尚价值，取决于员工的个人审美旨趣，在权属配 置上可采取发明人主义。

　　制度必须经得起经济合理性和社会正当性的检验，法律只有嵌入运行其间的社会经济的 内在机理，才能真切感受时代变迁的律动。有效率的产权安排需要社会冷静的思辨，考验着 我们的智慧。