知识产权的刑法保护研究

        商标侵权犯罪是侵犯知识产权的常见多发犯罪，在泸州市主要表现为侵犯名酒商标权犯罪。本文以泸州市江阳区法院近年来审理商标侵权犯罪案件整体状况为切入点，分析了此类案件的特点及原因，并提出相关的刑法应对建议，旨在为商标等知识产权相关立法工作与司法完善提供有益参考。 

        一、泸州市江阳区法院审理商标侵权犯罪案件情况分析 

        2010年至2012年底，江阳区法院共审理商标侵权案件54件。其中假冒注册商标罪案件36件，销售假冒注册商标的商品罪案件16件，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件2件。大体而言，泸州商标侵权犯罪案件呈现出如下几个特点： 

        1．案件数量增长迅速。从表一可以看出，近几年来，泸州商标侵权案件一直呈现出增长态势，尤其在2011年，案件数量显著增加，与2010年相比增长了65％，而2012年与2011年相比增长了9.4％。当然，这种案件增长态势既与商标侵权犯罪行为增多有关，也与泸州市加大了对商标侵权犯罪案件的打击力度有很大关系。 

        2．共同犯罪案件数量多。在全部的54件案件中，有20件为共同犯罪案件，其中被告为3人以上的有11件。各共同犯罪人分工明确、密切合作，涉案金额巨大，不仅给权利人造成了巨大的经济损失，而且还严重破坏了市场经济秩序。 

        3．侵害客体多为知名商标。当今社会，品牌就是价值。由于知名品牌在其相关领域具有无与伦比的市场号召力，因此它们往往更容易成为商标侵权犯罪侵害的对象。在全部的商标侵权犯罪案件中与“泸州老窖”有关的50件，占93％，与“茅台”有关的16件，占30％，与“郎酒”有关的25件，占46％。其他还涉及“五粮液”、“水井坊”、“剑兰春”等品牌，70％的案件涉及侵犯上述两个以上品牌。 

        4．法院判决的重刑率不高。刑法理论上一般认为，3年以下有期徒刑为轻刑，3年以上10年以下为中刑，10年以上刑期为重刑。从表二可以看出，2010年到2012年，江阳区法院共判决侵犯商标权犯罪人81人，其中，刑期在3年以下的66人，刑期在3年以上的15人，最长刑期为54个月。所有罪犯全部被处罚金，罚金数额最高的为90万元。假冒注册商标犯罪属于市场经济环境下形成的新型经济型犯罪，刑法和有关司法解释对此罪名的法定刑规定较轻，从而造成此类犯罪具有“严重侵权的人多，长久坐牢的人少”之特点。 

        5．累犯、有前科的侵权案件比例较大。在判决的81人中，构成累犯的有11人，占全部人数的14％，还有不少人曾因侵权受过行政处罚或者被判处过民事责任，甚至是多次被罚。有的犯罪人既假冒商标侵权，又销售侵权产品，还贩卖假标识，一人构成数罪。 

        二、商标侵权案件滋长的成因分析 

        名酒商标侵权的违法犯罪活动之所以猖獗，一方面与泸州地理位置、法制环境等因素有关，客观环境决定了许多不法经营者不惜铤而走险，选择依靠假冒他人注册商标来迅速致富；另一方面则与社会公众观念及商标权利人的维权意识等人文环境因素有关。 

        1．客观环境。首先，高额利润的驱使是此类犯罪高发的直接诱因。逐利是商业活动的本源，不法商业活动也不例外。商标权作为一种知识产权，其本身蕴含着巨大的商业利益，如一瓶假冒的“国窖1573”，其制假成本不足100元，却能卖出七、八百元甚至上千元的价格，其获利空间是百分之几百；此外，假冒酒类商品的生产条件低，技术要求不高，无论是回收罐装普通酒，还是仿冒售假，都具有容易仿冒和制假的特征。正是因为商标侵权投入小、成本低、技术要求不高、获利空间大，面对巨额经济利益的引诱，不法分子不惜以身试法。其次，泸州特殊的地理位置成为滋长此类犯罪的温床。泸州市是全国唯一拥有两种知名白酒即泸州老窖和郎酒的城市，酒类贸易一直走在全国前列；泸州民间酿酒技术高，在泸州老窖和郎酒集团工作的人员多对酿酒技术、工艺、信息等较为熟悉，其仿冒、制假的难度相对较低，加之城市化进程的推进，外来人口大量涌入，劳动力价格低廉，不法分子充分利用了这些条件，大肆进行假冒注册商标的犯罪活动。再次，执法不力客观上助长了不法分子的嚣张气焰。我国目前对注册商标的保护实行的是行政部门与司法部门多头管理的制度。工商、质检、烟草、商标、海关、公安等部门都享有一定程度的管理权，这一方面形成了较为完善的注册商标保护体系，但另一方面，由于各部门之间缺乏有效的沟通与协调甚至部门保护主义，造成了部分假冒注册商标案件得不到妥善、公正的处理。实践中，由于地方保护主义导致的泸州名酒商标侵权案件得不到打击处理的现象时有发生。 

        2．人文环境。一方面，泸州市加大了对名酒商标的保护。2006年，泸州市委、市政府成立了保护泸州名优酒知名品牌联席会议制度，由市政法委、市工商局、市公安局、市检察院、市法院、市质监局及市商务局组成。相关企业商标权保护意识也日趋加强，开始积极运用法律手段维护自身的合法权益。如泸州老窖有限公司打假办就积极协助、配合相关职能部门进行商标维权活动，借助法律武器捍卫自身的经营成果，使得大量的仿冒制假案件得以查处。但另一方面，则是社会公众商标权保护意识的淡漠。长久以来，认为侵犯他人商标权犯罪的危害远不如“两抢一盗”等传统自然型犯罪严重的观念在老百姓当中根深蒂固，大多数公民甚至从未意识到假冒他人注册商标的行为也构成犯罪。加之近年来承载着广大草根阶层利益诉求的“山寨文化”的异军突起，广大社会公众对侵权产品似乎也持着更多包容理解的态度。在消费群体中，消费者的“面子观念”越来越强，尤其是身在泸州，要是外地亲朋好友来了不拿“1573”或“郎酒”招待很没面子，在自己经济条件不允许的情况下，只好图便宜买假货。这种行为实际上也纵容了制假、售假行为。 

        三、法院审理商标侵权犯罪案件遭遇的法律困境 

        1．已有的定罪量刑金额标准过高，使得商标侵权行为入罪较难。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第1条规定，具有下列情形之一的，属于《刑法》第213条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（1）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；（3）其他情节严重的情形。该司法解释还规定，具有下列情形之一的，属于《刑法》第213条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。可见涉案金额的大小是目前关于侵犯商标权犯罪的最主要的定罪量刑的标准。但笔者认为，这一司法解释值得商榷。首先，定罪金额标准过高，不利于有效打击商标侵权犯罪行为。对财产的保护不论有形无形应当予以同等保护，但与一般有形财产犯罪的金额标准相比，这一定罪量刑金额标准明显要高出许多，不能体现出对财产的同等保护水平。对以低价战略占领市场的犯罪者而言，现行关于非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上为起刑点的规定，数额明显偏高，往往难于达到起诉标准。实践中，由于有关数额的证据难以取得，这类犯罪的实际金额往往难以查清，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严重。如泸州市江阳区公安局2011年查办商标侵权案件20多件，最后起诉的只有10件。 

        2．涉案金额的认定争议较大。我国《刑法》和有关的司法解释在涉及商标侵权犯罪的定罪量刑金额标准上存在“非法经营额”、“销售金额”、“违法所得额”等概念。应当说，这些概念的内涵和外延是不一样的，具体如何界定争议较大。而在涉案金额的认定上，由于侦查阶段公安人员往往疏于收集与涉案金额相关的书证、物证，以致价格鉴定部门通常按照被假冒商品的市场价格来评估涉案金额，由于正品商品的品牌附加值较高，评估价格动辄就要上百万之巨。按照这种估价方法评估出来的涉案金额无疑很难为被告方所接受；有的价格鉴定机构由于主客观原因，鉴定工作马虎了事，鉴定结论也不为受害方接受。在庭审过程中，涉案金额往往最容易成为控辩双方争论的焦点，成为法院判决与检方起诉出人较大的关键，最终导致量刑出入较大。 

        3．对转换证据的采用难度较大；商标侵权犯罪案件很多都是由行政执法机关移送的，但长期以来对行政执法机关收集、调取、制作的证据在刑事诉讼中如何适用问题缺乏统一规定。尽管最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。这一规定看似解决了证据转换的效力问题，但缺乏实际可操作性。公安机关重新收集、制作证人证言、当事人陈述等笔录难度非常大。很多证人、当事人在行政机关作证、陈述后，受各种因素影响，在刑事执法环节则拒绝作证，或者因外出务工等原因不能作证，造成公安机关无法收集到证人证言、当事人陈述等证据，有的犯罪嫌疑人也因此而翻供，使得物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等成为孤证，无法肯定其证明效力，致使案件也无法进行刑事处理。 

        4．对累犯、有前科犯的处罚不能体现罪、责、刑相适应原则。累犯、前科犯的社会危害性远远大于其他一般犯罪，因此刑法规定对累犯应当从重处罚。而司法解释对商标侵权前科行为只是作为认定行为人是否具有“情节严重”或者“情节特别严重”的依据之一，以决定行为人的行为是否构成犯罪使用。在我国刑法对商标侵权犯罪设定的法定刑总体偏低情况下，这种处罚方式不仅不能发挥刑罚的威慑作用，也难以做到罪责刑相适应。江阳区法院2009至2011年判决的案件中具有累犯情节的犯罪人刑期一般在2—4年期间，相对于其他犯罪的累犯刑期偏低，导致商标侵权犯罪累犯、前科犯大量出现。 

        5．罚金刑不能得到有效执行。罚金是强制罪犯在一定的时限内向国家交纳一定数额金钱的刑罚。从世界范围看，以罚金刑为代表的财产性刑罚是对付经济型犯罪的有效手段。江阳区法院从2009年至2011年判决的全部案件，对犯罪分子全部判处了罚金，但执行率非常低，从2011年到现在全部罚金没有得到执行。主要原因有二：一是犯罪分子事先就做好了逃避打击的准备，对财产、资金进行了隐藏或转移；二是公安、检察机关在侦查、起诉阶段忽视了对犯罪嫌疑人财产情况的调查，未能对其财产采取查封、扣押、冻结等措施；三是缺乏对犯罪分子拒不缴纳罚金的处罚措施。 

        四、商标侵权犯罪的刑法应对策略 

        在打击假、仿、冒名酒，保护酒类知名品牌的过程中，泸州市较早地认识到“打假”绝不是凭一个企业或一个部门之力能够解决的。“打假”工作是一个系统工程，需要各方面相互配合，主动出击。笔者认为，打击防范商标侵权犯罪的刑法应对策略，应做好以下工作： 

        1．适当降低商标侵权犯罪入罪数额，定罪标准多元化。首先，商标侵权犯罪侵犯的是复杂客体，既给商标权利人造成了巨大的经济损失，又严重破坏了市场经济秩序，其社会危害性远远大于一般的财产犯罪。但其入罪数额却远高于盗窃、诈骗、抢夺等犯罪标准，这在法理上是讲不通的，因此，可以参照盗诈骗抢等财产犯罪数额，适当降低商标侵权犯罪入罪数额标准；其次，过分以数额作为商标侵权犯罪量化标准是导致在打击此类犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因。因此，应当在金额标准之外，另行引进其他因素，使该罪定罪标准多元化。尽管最高法院的司法解释也确立了一些其他的定罪标准，但还不够，尤其没有把对权利人造成的损失作为定罪标准之一值得商榷。虽然依据涉案金额大小作为定罪量刑的标准之一是各国的普遍作法，也相对容易操作，但由于商标权的无形性、易受侵害性和犯罪的复杂性，许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却十分严重。据泸州老窖公司介绍，培育一个成熟的销售市场至少需要3年以上时间，若因假冒产品毁掉市场信誉，很多年都难以恢复。因此，在该领域这种以金额定罪的方法并不科学。商标侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品的数量和范围。就权利人因此产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额、违法所得、销售金额等大小并无直接对应关系。因此，对这类案件比较科学合理的方法之一就是把制售侵权品的数量以及权利人的损失大小来判断其情节的轻重从而作为定罪量刑的标准之一。 

        2．提高商标侵权犯罪法定刑，加大打击力度。我国商标侵权犯罪的法定刑还是1997年《刑法》设定的，对商标侵权的三个罪名设定了两个层次的法定刑：“情节严重”，判处3年以下有期徒刑或者拘役并处罚金：“情节特别严重”，判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这种法定刑的幅度已经不能适应打击商标侵权犯罪的形势需要。首先，我国对商标侵权犯罪设定的法定刑同国外相比偏低。如美国1984年颁布的《假冒商标法》。如第2320条规定：“假冒商标个人应处以25万美元以下罚金，或处以5年以下监禁，或两者并处。如是非个人犯罪，应处以100万美元以下罚金”。1994年国会修改了《假冒商标法》，第2320条改为“任何人故意贩卖或试图贩卖商品或服务，并故意将一假冒商标用在这种商品或服务之上或与之相关的，如个人，处以200万美元以下罚金，或处以10年以下监禁，或两者并处，如是非个人，则处以500万美元以下罚金。根据本条已被判刑之人再犯本条之罪者，如是个人，则处以500万美元以下罚金或20年以下监禁，或两者并处，如不是个人，则处以1500万美元以下罚金。”可见，在上世纪80、90年代的美国对商标侵权犯罪的处罚，无论自由刑还是罚金都远远高于我国刑法规定；其次，经济形势发生了很大变化。随着市场经济的发展，人们的商标意识加强了，商标的价值增加了，假冒商标犯罪的数量和严重程度都有极大的上升。面对这种严峻的形势，侵权案件多了，侵权的危害加大了。因此，“世易时移，变法宜宜。”刑法或司法解释不应再是简单规定商标侵权犯罪的具体表现形式，而应根据我国商标侵权犯罪情况，参考外国立法规定，对商标侵权的法定刑进行一定修改，提高刑罚幅度和罚金数额，以适应打击犯罪的需要。 

        3．完善行政、刑事证据转换规定，使规定更具有合理性、可操作性。对行政证据向刑事证据的转换规定进行必要修改。当公安机关发现行政执法部门收集、制作证人证言、当事人陈述等调查笔录存在“主体资格不合，程序违法或者行政程序与刑事程序对该证据收集、制作有不同规定”等情形时，就必须重新收集、制作，如果不存在上述情形且证人不予否认的证人证言，可以直接作为刑事证据使用。这既肯定了行政执法部门的劳动成果，又避免了公安机关不必要的重复劳动，还可以促使证人、当事人在行政机关作证、陈述时考虑行为的法律后果，以便他们作出真实意思表示。 

        4．设立新的资格刑，以适应对累犯、前科犯打击的需要。商标侵权犯罪的累犯、前科犯，由于他们有一定的制假技术、一定的销售渠道、一定的人脉资源等，其再犯能力较强。即使他们不主动再犯，也很可能为其他制假机构、人员聘请去被动再犯。如何遏制其再次商标侵权犯罪，剥夺其再犯资源，就成为刑法不得不考虑的问题。笔者认为，可以设立新的资格刑，并将其与自由刑一道辅为侵犯商标权犯罪的刑罚种类。虽然《刑法修正案（八）》规定法院可以禁止犯罪分子从事特定的活动，进入特定的区域、场所，接触特定的人，但这只适用于管制执行期间．和缓刑考验期。相比之下，国外则将资格刑用于侵犯知识产权犯罪刑罚之中。其适用范围较广，包括禁止担任一定职务，禁止从事一定的职业，剥夺一定的权利等等。建议对知识产权犯罪，借鉴国外的实际经验，适用新的资格刑。具体适用上可根据罪犯的恶性程度，参照剥夺政治权利的年限，几年或几十年，或终身。如对侵犯名酒商标权的犯罪，禁止其多少年（或终身）从事与酒类有关活动职业等。这样其再犯的资源、能力被彻底剥夺，再犯的可能性就小了。 

        5．完善罚金执行制度，摧毁犯罪人再犯的经济基础。根据我国法律规定，罚金刑的执行一般由法院执行，执行时可根据罪犯的财产状况和申请，决定一次缴纳还是分期缴纳罚金。但由于缺乏保障其执行的措施规定，罚金刑在司法实践中存在“判决的多，执行的少”现象。在国外，多数国家都有保障罚金的顺利缴纳措施规定。如美国法律规定：宣判罚金后，可以将罪犯关押至缴清全部罚金为止，如果关押的期间相当于或超过易科监禁的时间，则认为罚金已由监禁代替，应释放罪犯。因此，建议立法或司法解释对罚金的拖欠、拒付或无力缴纳时，作出一些变通的执行方法规定，可以考虑关押一定时间，促使罪犯早日缴纳罚金，或者由法院判决易科监禁，以及指令其参加不剥夺自由的劳动，以劳动收入偿还罚金。如果罪犯遭遇灾祸或经济状况发生剧变而无力缴纳罚金，法院可酌情减免。同时，公安、检察、法院以及行政部门要密切配合，严格依法没收已经扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，收缴犯罪工具，销毁侵权产品，彻底摧毁犯罪人可能再次犯罪的经济基础。