知识产权审判引入专家证人的必要性

　　鉴于此，最高人民法院于2002年制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》），第61条对现行鉴定制度作出相应的调整，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”伴随《规定》第61条的出台，有关该条中“具有专门知识的人员”这一称谓的内涵，引发了学术界与实务界的热烈讨论。

　　究竟第61条所使用的“具有专门知识的人员”这一称谓，是否指称的就是英美法系的“专家证人”？我国是否确有必要引入英美法系的专家证人制度？《规定》第61条的创设，是否标志着我国已经正式引入英美法系的专家证人制度？如果确有必要引入，应当如何妥善处理这项制度与现行鉴定制度的协调关系？这些都是值得研究的问题。

　　对《规定》第61条的评析

　　通说认为，《规定》第61条的制定标志着我国已经正式引入英美法上的专家证人制度。根据本条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名“具有专门知识的人员”就案件的专门性问题进行说明。人民法院应当根据案件中出现的专门性问题的复杂程度、争议性大小等因素决定是否准许。解读本条规定，笔者以为，比照英美法上的专家证人制度，尚不能认定《规定》第61条对应的便是“原汁原味”的英美专家证人制度。

　　为方便说明，笔者拟将英美法上的专家证人制度的操作模式、我国现行的鉴定制度与《规定》第61条的运作模式展开对比，并予以评析。

　　《规定》第61条中“具有专门知识的人员”的意见尚未被我国法律承认为是证据的一种类型，其作用仅是阐述和说明，不具有证明力。而英美法上的专家证人的意见则不同，该意见是对案件中专门性问题所做的结论性意见。因而，《规定》第61条中“具有专门知识的人员”所发表的意见不是一种法定证据，该意见在法律效力上应当低于一般的证人证言和当事人陈述，仅仅是作为法官审理案件的参考。另外，《规定》第61条中所讲的“人员”和现行的鉴定人虽然都是具有专门知识的人员，但两者参加诉讼的地位和作用却显有区别：前者有当事人申请并经法院准许，其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一；而后者由人民法院委托，其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据，其作用是就案件的专门性问题作出结论性意见。作为对现行鉴定制度的完善和补充，第61条虽然从形式上体现了诉讼对抗的意味，但未能真正发挥民事诉讼庭审领域“攻击和防御”的效能。

　　依据《规定》第61条，当事人申请专业人员出庭作证是否准许由法院决定，若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就可能会承担不利的后果。同时，由于现行专家证据不是一种法定的证据，既没有对“具有专门知识的人员”为取得公正的专家证据必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性规定，也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证据可予质证的权利。因此，这种“立法模糊”地带中的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼进程，充分维护当事人诉讼权利的目的。

　　我国知识产权审判引入专家证人的若干问题论证

　　为使法院更好地审判涉及高科技的案件，以及使当事人能够有效地利用专家证人作为诉讼中向对方当事人发起进攻或进行防御的一种方式，最终实现自我利益的保护。笔者以为，在当前的知识产权审判中，应当合理借鉴英美法系专家证人制度的有益成分，在我国知产审判中中创建一套具有本土特色的专家证人机制。

　　应明确专家证人的诉讼地位。尽管最高人民法院《规定》第61条已经明确当事人可以聘请具有专门知识的人参加诉讼，但专家在诉讼中的地位究竟是专家辅助人还是专家证人，该条的意旨却是含混不清的。《规定》第61条所说的“具有专门知识的人员”仅仅是专家辅助人，并不是真正意义上的专家证人。

　　笔者以为，将专家的身份确定为专家证人更为合理。因为若专家的身份是专家辅助人，那么其对技术所作的说明就属于当事人陈述；若他们不代表自己，其资格无须经过审查，又不必履行如实作证的义务，那么其陈述的真实性就容易出现偏差。

　　根据实践经验，双方当事人的陈述往往不同甚至相反。法庭更愿意向比较中立的专家进行咨询，而这样的咨询意见若不能作为证言，那么它在我国证据法上就很难找到相应的位置；如果咨询意见不是证据，而法庭在评议时又作为参考，这就与司法透明度原则相抵触。因此，将专家定义为专家辅助人很难解决其固有的弊端。相反，专家若在诉讼中担当专家证人的角色，那么无论由当事人聘请还是法院邀请，其陈述都可以成为证人证言，其效力可以通过交叉质证的方式来认定，上述问题就迎刃而解。

　　应明确专家证人的选任条件。既然专家意见只有在案件存在“专门性问题”时方需要，则对哪些是“专门性问题”应首先予以限定。应当明确的一点,专家意见只能针对事实问题而不是法律问题出具。《规定》第61条所说的“专门知识”应当是指除法律知识以外的知识，但不包括世人共知的自然法则、经验总结、生活规则、伦理道德规范;或是指不为法官知晓而只有较小范围的专家熟知的那些知识。而“专门性问题”就是需要用专门知识解决的问题。但由于案件之特殊性，专家证人仅凭笼统的“专门知识”或行业经验并不能确保其意见的真实可靠。由此看来,专家只有符合相应行业的资质审查要求,才具备担任这一行业涉讼案件专家证人的条件。笔者认为，法院对专家证人资格的审查，应当从两个方面进行：首先，看其是不是具有与案件所涉及的某一特定领域或特定行业内的专家所应具备的专门知识、技能和经验，这一般应当由当事人提供所拟聘请的专家证人的学历、学位、职称、学术成果和科研成果（包括获奖情况）等材料加以审核；其次，审查其是否有过从业的不良记录，包括在以往诉讼过程中其作为专家证人有否出具过有违职业操守的意见；有否剽窃他人学术成果、技术成果的不道德行为。

　　明确专家证人的职责。专家证人即使是当事人所委任的，他的意见和证据也必须是客观、诚实的，不应去偏袒任何一方。专家证人无法确保独立，必然影响到其意见的客观公正性。因此，我国知识产权审判领域倘若引入专家证人制度，就必须明确定位专家证人对于法院所负有的下列职责：1、提供独立的意见。专家证人应通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法庭提供独立的协助；2、仅对当事人之争议至关重要的事项以及就其专业领域内的事项，提供意见；3、应考虑发表意见时的全部重要事实。专家须列明其意见形成中所依赖的事实、文献或其他资料，如认为需考虑进一步的情形，或者因其他任何原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符合要求的，则应陈述其意见为临时意见；4、对重要事项的意见如有改变，应及时告知法院。

　　明确专家出具意见的开示流程。1998年7月6日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》指出：“案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据”。笔者以为，专家证据的开示有以下几个值得讨论的问题：1、专家证据开示的强制性。专家证人所出具的意见必须公开、透明。2、专家证据开示的时间。专家证据的开示，应为同时进行。交换的方式多样，面对面交换为最佳方式，特殊情形下可以采用由法院下指令的方式进行；3、专家证据的修正。在专家有新证据或出现其他情形时，可以修正鉴定结论，修正的鉴定建立应载明修正之理由。

　　明确将专家证人出庭作为其法定义务。专家证人应当出庭作证，接受当事人的质询。为保证证人出庭作证，大陆法系国家在诉讼中确立了直接言词原则，英美法系国家在诉讼中确立了反对传闻证据规则。无论是直接言词原则还是反对传闻证据规则，其核心都是要求证人必须出庭接受质询。专家证人出庭作证，是履行其职责的法定义务。专家证人结论是否能够客观地反映对象的真实状态，专家证人所采用的方法是否科学，所出具的意见是否有科学依据关系到专家证言的证明效力，仅凭书面审查当然不能作为定案依据。

　　专家证言的质证程序。庭审过程对专家证言的质证，可考虑设立3个询问阶段：主询问、交叉询问和再询问。主询问是由提供专家证人的当事人进行询问，主要是开示专家意见的主要观点。主询问完毕后，由对方当事人对专家进行交叉询问。交叉询问的目的是攻击专家证言中的不足及其漏洞。再询问是在交叉询问完毕后，当事人对证人的补充询问。再询问一般只能就交叉询问中作证的内容进行提问。在对专家证人询问时，要注意不得对专家提出诱导性问题，否则法庭有权制止。

　　总结

　　专家证人制度源于普通法系，我们如果采用全盘移植的方式并不可取，但是在合理分析、充分论证的基础上作适当移植是完全可行的。从现代科技发展和知识产权审判规律的角度观察，专家证人制度的引进有其必要性与可行性。我们应当是顺应知识产权审判规律，积极探索专家证人制度与我国民事诉讼模式的契合点，通过明确专家证人的诉讼地位、专家证人的选任条件、专家证人的职责、专家证据的开示流程、专家证人的出庭义务、专家证人证言的质证程序，使这套源于英美法系的制度在中国实现本土化，并在中国知识产权审判领域中发挥出与鉴定制度相辅相成的效用。（知识产权报　作者　欧宏伟）