知识产权制度的平衡机制研究

      河南财经学院  许辉猛

        内容提要：知识产品具有无形性、非消耗性和公共性的特征决定了知识产品生产的动力不足，知识产权制度以适当牺牲消费者利益、限制、减缓信息的扩散为代价激励知识产品生产，从而产生更多的知识产品用于扩散，利益平衡原则就是平衡知识产权人权利专有和公众信息共享的机制，并形成一系列的制度，包括知识产权利益主体间平衡；知识产权制度间平衡；知识产权和替代性制度间的平衡；国家间的知识产权利益平衡。

      关键词：知识产品；公共性；激励；平衡机制 

                  

      知识产权是一个庞大的家族，著作权、邻接权、工业版权、专利权、科学发现权、植物新品种权、商标权、商号权、商业秘密权、反不正当竞争权等等都是它的成员，而且还在不断涌现。[1]那么这众多知识产权制度之间存在什么样的联系呢？他们是如何相互协调运作的？这些不同的知识产权制度的设计要遵循什么样的原则呢？笔者以为，尽管知识产权法体系复杂，但是其内部还是有章可循的，这就是知识产权的利益平衡机制，虽然利益平衡成为法律的基本准则，但是利益平衡原则、机制在知识产权法当中具有特别的意义，这是由知识产权的客体的特性和知识产权制度运行的机理决定的。

      一、知识产品的特性和知识产权的确立

      知识产权的客体就是知识产品，从本质来讲是一种信息，知识产权也可以说是一种信息产权。[2]知识产品是一种无形财产，与有形财产相比，有三个特性，即非排他性、非消耗性、公共性，这都是由知识产品的无形性决定的。知识产品的非排他性是指知识产品占有和使用上的非排他性，任何人都无力独自占有和使用。某人占有一个有形的物质财产的同时就排除了其他人的占有和消费，知识产品不具有物理上排他性，它被某人占有的同时不排除其他人的占有和使用，多个占有和使用者之间不会发生冲突，因此知识产品是一种非排他性、非竞争性的产品。由于知识产品的非排他性，那么知识产权就不能像物权那样，通过规定物权人对客体的控制与支配而明确物权的内容，建立起相应的财产世界的秩序，知识产权只能通过对该知识产品的思想或者思想的表征的利用的控制来明确其内容，这使其内容具有不稳定性、复杂性的特征。由于有形财产实体的是唯一的，会发生冲突性使用，如果没有确立权利，就会导致无序竞争、过度使用，因此建立物权可以使其得到最充分的使用，达到效用最大化；而知识产品不是这样，由于其不会发生冲突性使用，也就是说不对知识产品进行控制方能达到效用最大化，因此知识产权确立的解释必须另辟蹊径。知识产品的非消耗性是指知识产品不会通过使用被消耗掉，某一个人的使用不会导致另一个人使用量的减少，也不会影响另一个人的使用，也就是说知识产品扩大使用范围的边际成本为零或者很少。[3]虽然知识产品的开发是需要成本的，而且往往很高，但是知识产品的流转的成本却很低，边际成本只受分配成本的影响，不能够分摊生产成本。基于知识产品这样的特性，知识产品的流转不应该受到限制，因为只有这样才能达到效用的最大化，最有效率。但是知识产权的确立人为的为知识产品的传播筑起了藩篱，表面上看不符合效率的观点。知识产品的公共性是指知识产品具有很强的外部性，具有难以控制的特性，很难通过私人手段加以控制，是一种典型的公共产品。公共产品与私人产品相对，后者是指在使用和消费上具有个人排他性的产品。与一般的公共产品如灯塔相比，知识产品不具有消耗性，尽量扩大使用会增加潜在的社会的财富总量。

      综上所述，可以知道，知识产品是一种生产成本高，消费和使用成本低的公共产品，因此从静态经济学的角度来看，不设立知识产权才符合效用最大化。但是由于知识产品的生产在本质上是个人行为，只有发挥个人的聪明才智才能有所创造。创新在本质上是个人的创新，这就是重视个人主义的美国能在新经济时代脱颖而出，而重视集体主义日本则在新经济时代落伍的重要的原因。与此同时，现代知识产品的创造的高难度、高度杂性决定了个人单兵作战的模式已经过时，大规模资本投入和能充分发挥个人才智的优秀集体相结合才能有所作为。所以从本质来讲，知识产品的生产需要一种既能调动个人积极性，发挥个人的聪明才智，又能吸引大规模的资本投入的制度。但是知识产品的特性决定了“搭便车”行为的广泛存在，致使知识产品生产的动力严重不足。虽然个人自我实现的欲望、市场的先发优势等等有助于知识产品的生产，但是面对一个知识生产的成本越来越高，仿制和传播越来越容易，成本越来越低的情形，将会严重打击知识产品生产的积极性，致使整个社会的知识产品的产出不足，总量过少。因此必须打破知识产品生产和传播的既存局面，这需要改变知识产品的特性，赋予知识产品生产者以知识产权，以刺激知识产品的生产。这个策略的核心就是以适当的牺牲消费者的利益作为代价刺激有更多的知识产品生产出来，从而有更多的知识产品用来传播、扩散和消费。实际上就是消费者向知识产品的生产者让利。由此可以看出知识产权并不是一个自然生成的制度，而是一种人为的制度设计，它是为了校正知识产品生产动力不足而产生的，虽然其最终的目的是为了社会效用的最大化，但是却是一个间接的制度设计，采取了“欲进先退”的策略。                                                                                                                       

      二、知识产权制度的利益平衡原则的确立

      1、知识产权确立的意义

      知识产权的确立改变了知识产品公共性的特点，为知识产品的生产提供了动力，立法者确信，通过提升个人收益鼓励个人努力是借助发明人和作者的天分提升公共福利的最佳途径，知识产权的确立有如下意义：第一，知识产权为知识产品的创造者提供激励，拥有知识产品的专有权意味着利用者必须付费才能使用，这可以帮助创造者收回知识生产的成本并获益。第二，知识产权是国家为知识产品的创造者提供的保护，这有助于知识产品的创造者减少私人防护信息外泄的成本。在没有知识产权制度保护的前提下，为了获益，知识产品的创造者只能够自己采取保护措施，不让竞争对手获取，这会导致知识产品生产者的知识生产转向那些易于采取保密措施的领域，另一方面阻滞了信息的传播。有了知识产权制度，知识产品的创造者权利得到保障，由国家加以保护，个人就可以从保护工作中脱身，专门从事知识产品的生产。第三，知识产权的确立解决了知识产品的外部性问题。外部性是指这样一种情况，个人追求个人利益对他人的利益或者福利有外溢性的影响，它所涉及到的成本或者收益并不在市场价格中反映。外部性有积极外部性和消极外部性，前者是指个人的行为引起他人成本的降低或者收益的增加，后者是指个人的行为引起他人成本的上升或者收益的减少。由于外部性的存在，知识产品生产的动力不足，那么解决的办法就是将外部性内化，只要内化的成本小于内化的收益，那么外部性的内化就是有意义的。对于知识产品来说，就是以减缓信息扩散的程度为代价刺激知识产品的生产，从而有更多的信息用于扩散，只要减缓信息扩散的代价小于知识产品增加的收益，那么知识产品外部性内化就是有意义的。也可以说，知识产权通过牺牲静态效率来提高了动态的效率，从而让整个社会的知识总量飞速增加。

      2、知识产权确立的矛盾

      知识产权的确立将某项知识产品的垄断权赋予其生产者，改变了知识产品的公共性，但是知识最终是用来传播的。这里就存在一个悖论“没有合法的垄断就不会有足够的信息被生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。[4]因此以激励知识产品生产者为己任的知识产权可能带来如下的不良后果:第一，知识产权对竞争的限制。知识产权是一种垄断权，利用者必须缴纳许可费，而不能自行开发，提高了利用者成本；同时知识产权人也可能利用知识产权的垄断性阻止他人进入某个行业以便追逐垄断利润。第二，知识产权对社会公众利用知识产品的限制。由于知识产权的存在，对知识产品的使用必须经过知识产权人的同意并且要付出代价，这需要时间和金钱，会使知识产品的传播速度受限，利用成本增大，从而为下一步的知识产品的创造制造障碍。对竞争者的扼杀和对社会公众造成的不便，有可能导致知识产权制度走向异端，不但达不到刺激知识产品生产的目的，还造成了信息传播、扩散的损害，这样在经济学的动态效率和静态效率上都有百害而无一利。这是知识产权制度设计必须考虑的问题。因此如何平衡知识产品的生产者、传播者、利用者之间的矛盾成为知识产权本身的问题，植根于知识产权内部，而不仅仅是外部的限制，知识产权实际就建立在信息公开和知识产权专有的基础之上，也就说国家赋予知识产品生产者者专有权的前提就是知识产品生产者将知识产品向全社会公开，鼓励公开和权利专有是知识产权制度的两块基石，缺一不可。专利的英文词patent就有独占和公开两层意思。可以这样说知识产权制度有两大目标：一是知识产品的总量的增长，二是知识产品的共享最大化。知识产品生产激励属于动态目标，而知识产品共享最大化属于静态目标，但是这两个目标是有矛盾的，是知识产权人对知识产品的专有权利和社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾。[5]知识产品外部性内在化即知识产权的确立实际上就是二者平衡的结果。知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，它兼顾了知识产权产权人的专有权和社会公众自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限限制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供保障。[6] 

      3、利益平衡原则的确立

      知识产权制度是一种典型的利益平衡机制，利益平衡原则是知识产权制度设计的起点，也是知识产权制度设计的终点，在知识产权专有和知识共享之间如何达成一个利益平衡贯穿知识产权制度的始终。虽然说，利益平衡原则已经成为现代私法的基本原则，但是它大多是为了追求个案争议，对法律或者案件进行解释时而采用的，从没有象知识产权这样，权利设计本身就要兼顾多方的利益，一般来说，对于物权来说，无论是哪一种具体的权利，对法律给予利益的范围内，对物权客体的支配都是绝对的，权利就是权利，至多从外部给它赋予某些义务，这往往体现为对权利行使方式的限制，利益平衡不是权利设计考虑的重点，更不可能成为一项与权利本身等量齐观的制度。但是知识产权制度作为一种类似于所有权的权利，它从来都没有达到所有权那样的高度，它仅仅是一种有限的专有权，对于某个知识产品客体的利益，法律是根据利益平衡的原则，将它分割成不同的份额，分给不同的主体，知识产权产权从来没有也不可能达到支配所有权那样的程度，这些义务或者限制，内含于知识产权本身。知识产权制度的利益平衡机制是国家平衡知识产权人的专有利益和社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础上的更广泛的促进科技、文化和经济发挥的社会公共利益的制度安排。[7]利益平衡原则和机制在知识产权制度中占有如此重要的位置是以下原因导致：第一，对于知识产品这样一种具有公共性的产品赋予专有权，改变其公共产品的属性，注定是有限的专有权，这使知识产权的内容——客体、权能、期限、地域性等方面都有所限制，这样对知识产品之上的“所有权”进行了限制，以便降低其垄断程度，在某种程度上恢复其公共物品的属性。第二，知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、公平配置展开，这使知识产权制度迥异于其他的财产权制度。第三，随着知识产权客体的扩张，知识产品的利用方式不断翻新，需要对知识产权进行不断的创新，这既需要新的立法，也需要对旧的立法进行修改以适应现实需要，但无论哪一种情况，都必须建立在平衡知识产品的生产者、传播者、利用者和消费者利益平衡的基础上，这使知识产权制度出现了多样化性、变动性的特征。在信息时代，网络技术、数字技术的发展在加速信息传播的同时，也为法律规制提供了新的难题。生物工程、基因技术、新动植物品种的出现不但带来了知识产权法观念、立法技术的冲击，而且挑战人类的伦理观念、基本人权，使知识产权和人类一些基本价值发生激烈碰撞，这些迫使人们重新审视、深思知识产权制度，现在已经使知识产权出现了一些新的迹象。第四，司法实践需要利益平衡原则的指导。知识产品可以被重复开发，但是立法决定了知识产权只能是唯一的并且有国家的公示制度来保障。[8]但是这些不同的制度由不同的国家机关来执行，难免因为信息不通而导致知识产权人之间发生冲突、碰撞，那么该如何解决，完全取决于司法人员的判断。在现实中，一般遵循程序优先，[9]不得侵犯在先权利等原则，但是更多的时候还是取决于利益平衡原则。在商标法当中，商标的显著性不但决定商标能否注册，而且其强弱还决定商标受保护的范围，而商标的显著性的强弱是不断变化的，取决于商标权人对商标的开发和维护程度，也就说商标开发力度越大，维护得越好，商标越知名，商标受保护的范围越大，一些原来不是侵犯商标权的行为就有可能构成侵犯商标权，总是商标权受保护的范界在那里完全取决于法官的利益衡量。 

      三、知识产权制度的平衡机制

      作为一种利益平衡机制，知识产权制度中的利益平衡主要表现在：知识产权的相关利益主体之间的利益平衡；知识产权制度之间的平衡；知识产权制度和替代性制度之间的平衡；国家之间的知识产权利益的平衡。

      1、知识产权的相关利益主体之间的利益平衡

知识产权的相关利益主体之间的利益平衡表现为知识产权的权利设置和限制，知识产权的确立主要体现了知识产权人的利益，而知识产权的排除以及限制则照顾了其他相关主体的利益以及公共利益。

      知识产权制度的相关主体，主要可以分为知识产品的生产者、利用者和消费者三大群体，知识产品的生产者实际上包括知识生产的直接承载者和组织者，从本质来讲，知识产品的生产是一种个人行为，最终依靠个人的聪明才智的发挥；但是随着生产社会化的发展，致使产品的生产已经不是单个自然人所能胜任，因此有必要进行公司化生产。尽管个人和组织都是知识生产的主体，但是二者毕竟是不同的，在追求上也不一样，有必要加以区分，进行合适的利益分配。利用者是指知识产品的生产者和最终的消费者以外的中间群体，他们往往承载着将知识产品的物化、传播、销售等任务，是一个庞大的群体，有时易与消费者混淆，为此笔者认为利用者主要指对知识产品进行加工、传播，以牟取利益或者为了工作、职责的需要进行利用的广大群体。而消费者是指进行知识产品的最终享用，不再为了商业利益或者工作职责进行传播的群体。在知识产权制度中，邻接权人、教学科研人员、职务使用人、商标被授权人等都是利用者，由于利用人是一个庞大的群体，有不同的使用目的，立法将之分成不同的类别，采用不同的制度予以规制，以达到不同的目的，大致来说主要可以分为商业性使用者、非商业性使用者。此外，国家也应该是知识产权制度中的一个关键角色，国家的角色体现为对知识产权制度的管理和对知识产品进行公共利益的使用，前者体现为国家对知识产品的保护提供不同的保护路径，并且设置不同的机关进行管理，当事人可以根据自己的需要和爱好进行选择；后者体现为国家对知识产权为了公共利益进行某种限制，相当于征收或者征用。

      明确了知识产权的相关主体后，然后进行利益分配，这是通过权利义务的配置实现的，主要表现为：第一，知识产权客体的选择、界定与排除的平衡。客体的选择和界定决定了知识保护的范围，保护什么，这是大是大非的问题，体现一个国家的立法政策和主要的政治、经济的考量。比如对著作权客体、专利权客体、商标权客体的确定，都是经过精心选择的，排除的对象可能是缺少客体的实质条件、妨碍公共利益、为了促进人权等等。特意增加、突出的客体可能是我们的优势所在，[10]其次，对选择的客体的保护也不是完全的，也是有选择的，比如著作权保护对象的只限于作品的表达，而不及于思想，而专利只限于保护技术方案，限于技术方案的思想，商标则严禁混淆，对选用的标记以及含义都有一定的限制，这是针对划定对象的再次限制或者挑选。当然这些都不是绝对的，上述的标准会针对具体的对象而发生变异。虽然著作权一般只限于保护具有度创新性的表达，但是对于无独创性的数据库很多国家都给予某种程度的保护，无独创性的数据库从作品的实质性要件衡量，它不符合独创性的要求，但是如果不对这种信息的收集工作给予某种保护的话，任由竞争对手利用该信息，那么就不会有人愿意投资进行这项工作，而信息的收集在信息爆炸的时代又是很重要的。再如，对于著作权只保护表达而不保护思想的分类，实际上在很多时候都被突破，表达是指作者通过作品表现某种思想、内容时所采取的某种表现手法、技巧等客观形式的集合，它是感知作品的基础。思想是指作者借助作品所反应的观点、理论、方案和客观对象。[11]在对无创性的数据库的保护中，有的数据库甚至没有进行形式的创新，而竞争者也仅仅是利用了数据库的数据信息，那么这时要排除这种行为，保护的又是什么呢？恐怕很难用侵犯表达来界定，再比如在国际新闻局(INS)苏美联社（AP）一案中，法院认为，在美联社所采集的新闻故事失去商业价值前国际新闻局不得使用这些信息，在这里对使用的限制已不仅仅是对作品形式的复制，也包括对作品信息的使用。[12]但是在我国出于保护公民知情权的需要，时事新闻被排除在著作权的保护对象之外，也许正是这样，导致我们我国家目前的报刊新闻彼此抄袭，搭便车的现象非常严重。又如，对于专利客体传统的理论限于技术方案，但是目前有的国家对于一些新颖的商业做法也进行专利保护；专利权客体严格区分发明和发现，认为发现不能作为专利权的对象，但是有的国家就突破了这一点，对于基因序列给予专利保护。客体的选择和界定实际上划定了知识产权享受权利的大致范围，也就划定了公共信息和私人信息的范围。第二，知识产权内容的划定与限制的平衡。由于知识产品的无形性，非排他性导致无法通过控制知识产品本身来划定权利的范围，只能通过控制他人对知识产品的利用方式来达到目的。作为一种垄断权，知识产品的扩散方式都被规定为权利人的权能，这样方能最大限度的维护知识产权人的利益。但是完全这么做的话，对信息的扩散会造成重大的影响，对于消费者的受教育权、知情权、科研、政府公务伤害甚大，对于利用者进一步进行传播和利用也影响甚巨，因此有必要对之进行适当的限制，拿专利权来说，法律通过不视为侵权、强制实施许可、权利穷竭等制度来对一些特殊的需要予以回应，对专利权人滥用专利权的情形予以适当的控制。再如著作权中的合理使用制度、法定许可制度等缓和了知识产权限制信息扩散的副作用。第三，知识产权利益相关主体的利益分配的平衡，知识产权及其限制只解决了知识产品的生产者、传播者和消费者之间的利益分配的平衡，对于知识产品的生产者和组织者之间的利益分配没有进行很好的协调。著作权、专利权的创作人、发明者与组织者之间的法律关系我国目前主要通过职务作品、职务发明等制度来解决，但是我国职务作品、职务发明的规定，比较简陋，只认定权利的归属，而对利益的分配没有规定或者规定模糊，更有甚者，干脆剥夺创作人的作者身份，比如我国著作权规定单位作者而否证个人作者的情形。[13]上述规定的结果就是漠视知识产品生产者个人的权利和利益，但是如果不能调动个人的积极性，那么知识产品的生产从何而来，我们拿什么阻止人才流失？《河南省专利保护条例》（草案）注意到了这一点，强行规定了职务发明中发明人的利益分享的额度。笔者以为这是个很好的规定，尽管还有着这样或者那样的缺陷，它至少开始关注知识产品真正生产者的利益。

  [14]对于知识产品的生产者之间、生产者和组织之间的关系还可以通过协商的方式来完成，但是法律也应该做出详细的规定，以备不时之需。第四，知识产权的有限专有和最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现在知识产权有效期限的限制。知识产权法专门规定知识产权具有有限的保护期，其目的在于避免知识产权私权永久性的被个人占有，是知识产品来源于社会最终又回归于社会，使社会公众最终能够不受任何限制的自由获取知识和信息。不同的知识产权的有效期限是不同的，这是根据该知识产品利益实现的特性、知识产权人的利益需求、社会公众利益的需要以及国家政策取向来决定的。知识产品的特性对利益的实现有重大的影响，比如电影，这是一种时效性很强的产品，我们很难想象一部电影在十年之后还有什么商业价值，因此很多国家就对电影作品规定了一个较短的权利期限，而药物，由于其安全性要求很高，专利制度要求药品的生产者早日社情专利，而安全性的要求则使其在申请专利后很长时间内无法投放市场，其结果就是药品生产者往往在专利有效期内不能得到应有的收益，为此美国设置了一种时效延长制度，对药品专利给予特殊的照顾。知识产权的时间限制是实现知识产权个人利益和社会利益之间平衡的一种重要的制度机制。第五，知识产权人和国家的利益平衡。国家代表的公共利益，但是与社会公众的利益也不尽完全相同，因为社会公众对于知识产权人来说，他们利益就是知识信息的享有的便利问题，而国家考虑的更多，比如我国规定的国有企业的专利的强制性推广，临时过境不视为侵权等等制度即是。

      2、知识产权制度之间平衡

      知识产权是一个庞大的制度家族，根据“世界知识产权公约”第21条的规定，知识产权应该包括：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有权的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；（7）与防治不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。我国在1980年就参加了该条约，因此上述的规定对我们国家也是使用的。而我国也参加的世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips）划定的知识产权的范围是：版权与邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计（拓扑图）权；未批露的信息专有权。由于Trips协议只涉及与贸易有关的知识产权，与贸易关系不大的知识产权制度则没有涉及，因此它与世界产权公约的规定相比，范围略窄，但是它明确了商业秘密权的地位（即未批露的信息专有权），而这在世界知识产权公约中实际上是纳入反不正当竞争的制度中去保护的。同时世界知识产权公约有一个概括性条款（即“一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”）为一些新的类型的知识产权客体的发展留下了空间，就目前来说，欧盟推出的无创作性的数据库，在欧、美、日已日渐发达的“商业形象权”；在国际网络环境下产生的“域名”专用权；[15]再如随技术的应用而产生或即将产生的专利客体：植物新品种、新微生物、基因序列等等，此外，还有突破以往专利客体的实质条件，比如对计算机软件、一些商业做法的进行专利保护。总之，知识产权正方兴未艾，蓬勃发展，大量的新的知识产权制度不断涌现，知识产权法早已不是传统的知识产权法，主要包括传统法、交叉法、特别法和协调法四个方面。传统法主要指原来的著作权法、专利法和商业标记法。[16]交叉法的调整对象主要是针对其特征跨越了传统分划定的格局的智力成果，如体现了工业产权和版权特征的集成电路布图设计、计算机软件、基因图谱等智力成果的保护。特别法针对在科技发展和制度完善中不断出现的不能纳入前两类的具有独特属性的智力成果，如对传统知识、商业秘密、微技术以及具有生命特质的动植物品种、微生物和基因资源的保护。协调法是指对单一的知识产权法律制度所未能涉及的“真空地带”进行兜底保护的法律制度，主要指反不正当竞争法。[17]这众多的知识产权制度之间如何进行平衡，共同为知识产品保驾护航，这需要进行平衡，笔者以为大致包括以下几个方面：第一，知识产权制度与反不正当竞争法的平衡。反不正当竞争法重在界定国家在管理市场上的公行为，很难被认定为知识产权制度，因此在2002年的民法典专家建议稿当中，有关反不正当竞争的内容，未被接受。[18]但是由于反不正当竞争法属于规范市场主体的竞争行为的法律，而知识产品的无形性、易于扩散的特点决定了知识产权侵权行为容易发生并扰乱市场秩序，从而被认定为不正当竞争行为而受到反不正当竞争法的规制，可以说反不正当竞争法虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。[19]目前知识产权单行法虽然相当完备，但是完备的知识产权单行法并不能保证完善的知识产权保护，因为一方面知识产品的类型随着社会的发展会不断进行扩充，但是立法是滞后的，在没有纳入知识产权法保护之前，可以利用反不正当竞争法进行有限的保护；实际上，“知识产权单行法的保护条件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被‘漏掉了’。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整的引进的‘民法解释学’，又很难不上这个漏洞。在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护就显得十分必要了。” [20]郑成思先生认为单行知识产权法和反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占谁的问题，而是后者对前者如何进行补充的问题。由于知识产权法客体要件的严格性（如专利保护要求具备“三性”，商标保护要求“识别性”，作品保护需要“独创性”）使知识产权的保护的范围较窄，但在保护强度上属于强保护，因为赋予专有权。而反不正当竞争法在保护强度上属于弱保护，[21]在保护的范围上属于宽保护。二者的关系可以这样比拟：专利法、商标法、版权法等知识产权单行法就像冰山，而反不正当竞争法就像冰山下使其赖以漂浮的海洋。[22]反不正当竞争法和知识产权法体现的是对知识产品的保护力度的选择问题，因此一个国家必须根据国情界定二者的比例。可惜在我们国家还有很多人没有意识到二者的这种关系，更不用说协调二者的关系了。在国际上，反不正竞争法作为知识产权的附加保护，早有先例，《德国民法典》和《反不正当竞争法》是同一年出现的，这是因为只要经济发展走向高级阶段，在强调自由竞争的同时强调公平竞争，那么反不正当竞争法的出现就成为必然，而知识产品的特性就决定了的在不正当竞争当中扮演着重要的角色，而知识产品无形性、易于扩散以及标记性的特点易于被竞争对手利用，进行不正当竞争，二者相伴相生也就不让人奇怪了。随着人们对反不正当竞争法和知识产权制度关系认识的深入，人们逐渐把市场主体反不正当竞争中的权利视为知识产权，并逐步把某些反不正当竞争法保护的对象纳入知识产权法的保护范围，比如在Trips协议中将商业秘密列入知识产权进行保护。在我国的反不正当竞争法中，由于没有意识到与知识产权法的关系，无论是在规范的主体（定位为经营者），还是保护的对象（比如未注册商标等），都不能完全为知识产权提供这种兜底保护。

      第二，知识产权单行法之间的平衡。知识产权单行法相当多，这些不同的法律之间如何进行协调关涉到知识产权法的运行。笔者以为应该注意到以下一个方面的平衡。（1）狭义知识产权制度与商业秘密法的平衡。狭义的知识产权法是指除反不正当竞争法、商业秘密法之外其它知识产权制度，它们的共同特点就是通过限制信息的扩散赋予知识产权人专有权鼓励信息公开，简言之就是权利专有和信息公开并重，这实际上是国家与知识产品开发者达成的一个社会契约。而商业秘密法则正好相反，没有鼓励信息公开的意图，而是对信息保密的一种保护，在某种程度上就是对信息持有人的限制信息传播的一种保护，与鼓励信息公开，让社会公众充分享有的信息的政策正好相反，因此商业秘密制度与普通的知识产权遵循的原理完全不同。这对于当事人来说，对于信息的处理可以选择两条完全不同的路径，因此为了社会的共同利益，这两种不同的制度如何进行平衡就值得深思。一般来说，社会总是鼓励信息公开，让更多的人受益，从而实现效用最大化。但是信息本身是复杂的，有的信息本身传播容易，但是他人的侵权行为的查处很困难，也就是说公开的成本要比保持秘密的成本要大，那么处于秘密状态就是可行的；此外，当事人出于自己的意愿让信息处于秘密状态，国家给予何种保护，关系着当事人对知识产品的保护策略，笔者以为为了信息公开，对商业秘密只能给予有限的保护，也就是说在排除不正当竞争的范围内保护，诚信信用原则是其存在的根据。知识产权制度和商业秘密制度应该在商业秘密的保护不会对鼓励信息公开的政策造成方案，同时又能维护商业道德的基础上某种平衡。（2）各种具体的知识产权制度之间冲突的平衡。各种具体的知识产权制度保护的客体不同，通常情况下不会造成冲突，但是事物是复杂的，一个知识产品具有多种不同的属性，那么就有可能导致多重保护和重叠保护的出现，比如外观设计可能受到专利法、著作权法的双重保护，比如某件商标可能受到商标法和著作法的保护。多重保护是指由于某种知识产品具有多种属性，那么受到不同的知识产权制度保护，这些保护之间并不冲突，同时存在。重叠保护是指同一知识产品的某一方面受到多个知识产权制度的保护，它们之间由于保护的利益是同一的，当事人不能同时主张，只能进行的选择的情形。知识产权的同时适用可能性的存在，给法律的适用造成了困难，但是同时也丰富了法律的内涵，使法律的解释发生了困难，因此法律必须对这些情况给予应有的注意，予以某种平衡。近年来，由于制度的之间的平衡关系，出现了很多新的知识产权制度，比如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计单独进行单独立法进行保护，就是考虑到这些客体的特殊性而为之。（3）物质性激励制度与替代性制度的平衡。无论是著作权、商标权还是专利权，它们的一个特点就是赋予当事人以专有权对知识产品的创造者实行物质性激励以达到目的，实际上人的需求是多元的，除了物质上的激励外的，精神上的激励也许是重要的，虽然与市场经济看起来有些脱节，实际上仍然在发挥作用。那么可以建立一些重在精神性激励，或者物质性激励和精神性激励并重的制度，满足当事人不同的需求，从而实现社会效用最大化。我国曾经实行专利制度和发明人证书制度并轨，此外像科学发现权、智力成果权等制度对一些不宜赋予专有权的知识产品的创造者进行奖励，激发其创造激情，也是很有必要的。如何设计物质性激励的替代性制度，与物质性激励制度达成某种平衡，共同实现对知识产品生产的激励是一个方兴未艾的话题。

      3、知识产权制度与替代性制度之间的平衡

      知识产权制度基本特征就是通过赋予知识产品生产者以有限的专有权刺激知识产品的生产。这是在改变知识产品的公共物品的特性的基础上达成的，但缺陷也很多，大致表现为限制信息扩散，阻碍大众接近信息，影响大众的知情权和受教育权；制造垄断，限制竞争，滥用知识产权危害市场，美国司法部针对微软公司的反垄断诉讼就是一个显著的例子。因此自从知识产权制度确立时起，就不断的有人反对知识产权制度，荷兰曾经在建立专利制度一度有废除了专利制度。赋予垄断权的激励机制的负面影响促使人们思考有无其他的替代性的激励机制能够更好的发挥作用，尽量降低知识产权制度带来的负面影响。笔者以为目前在以下几个方面值得注意：

      第一，知识产权内部的制度调整。知识产权内部存在物质性激励的知识产权的制度和非物质性的激励的知识产权制度，前者属于传统的、主流知识产权制度。后者是逐渐被纳入知识产权制度的，或者是作为知识产权制度的替代性的制度安排存在的。科学发现权的调整对象由于其对科学研究和发展至关重要以至于不能纳入专利权的客体进行保护，否则会严重阻碍科技的发展，但是其创造者依然需要激励，所以给予精神利益以及从其他途径给予物质利益的方式而不是直接赋予垄断权。至于我国前苏联和我国曾经存在的发明证书制度作为专利制度的替代性的制度安排也曾发挥了积极作用。

      第二，知识产权制度和其它激励的平衡。这包括（1）知识产权激励和市场激励的平衡。知识产权功能的发挥实际上是以市场制度的存在为前提的，这意味历史所证明。在前苏联，虽然实行专利制度和发明人证书制度的双轨制，但是前苏联人的发明者大多选择发明人证书制度，因为在计划经济条件下，即使赋予发明人以专利权，也毫无用处，因为没有买家或者买家很少，不能实现利益最大化。但是知识产权制度反过来危害市场制度，因为它会限制竞争，尤其当一项专利成为一个行业发展的基础或者没有替代性产品的时候，尤其如此。其实市场本身的激励作用有时就会为当事人提供足够的激励，比如先发优势，一个发明者早日将新产品投入市场可以赚取早期的利润，早日建立质量信誉等等。比如市场结构优势，一个长期从事某方面研究开发和市场化工作的企业利用本身雄厚的科技和市场力量，可以长期占据有力的位置，尤其在今天智力生产投入越来越高、创造难度越来越大的情况下更是这样。（2）知识产权激励和精神性激励的平衡。在人类没有知识产权制度之前人们也在不断的进行知识产品的创造，事实上，很多人在进行知识产品创造的时候从来都没有把致富放在首要的位置上，对于作品创作尤其如此。

      第三，知识产权激励和国家激励的平衡。知识产品也可以如其他公共产品一样由国家来供给，政府支付知识产品生产者报酬来激励知识产品生产既能有效增加知识产品供给，又不阻碍知识产品的扩散，在理论上应该是可行的。目前实行该制度的难处在于，政府在预见市场、研究和开发、资源分配方面没有优势，计划经济的弊端可能会影响制度的实施。但是并不是说该制度设计没有意义，在知识产权激励失灵的领域，国家激励在发挥着重大的作用，比如基础科学研究，由于投入巨大而又不能申请专利，企业甚少涉足，国家就投入巨资资助科学家进行研究，为科技的发展不断注入新的动力。对于政府来说，笔者以为资助研究不是问题，问题在于成果的推广，美国解决这一问题的方法是几乎完全赋予资助机构以完全的知识产权，政府仅保留有限的权利。那么我国该怎么办呢？在目前我国科研力量薄弱，企业科研投入不足的情况下，笔者以为应该建立国家资助知识产品生产的制度和国家知识产权推广中心，进行市场化，解决企业知识生产不足，以推动整个社会科技进步。

       4、知识产权制度国与国之间的平衡

      知识产品的公共性质使得国家之间的知识产权保护的合作不可避免，由于各国之间科技、文化、经济发展水平的不同，实现什么样的知识产权制度对自己的国家最有力成为各国政府思考的问题，有人称之为知识产权战略。显然知识产权大国实行强保护的知识产权政策对己身有利，而实行弱保护的知识产权政策对知识产权欠发达的国家有利，当然也许实行内外有别的知识产权政策是最好的，比如对外实行弱保护，而对内实行强保护政策，但是目前这样做已经受到某种限制，如此，实行什么样的知识产权战略是一个平衡国内、国际利益过程。从理论上讲，对知识产品实行强保护，虽然能够强烈刺激知识产品的生产，但是知识产品生产人进行生产是要取得别人的知识产权的使用许可，这导致知识产品生产成本的增加，另一方面强保护又极度阻碍了信息的扩散，使得消费者取得知识产品的成本显著加大，从而影响潜在的知识产品生产，最终整个社会会陷入强保护，少生产、少产出的恶性循环中。如果实行弱保护的话，由于对知识产权人实行低等的保护导致他们进行创造的动力不足，最终整个社会知识产品的供给不足，因此理想的知识产权保护是介于强保护和弱保护之间的次强保护，达到知识产权人和社会公众之间的平衡，达到个人利益和社会利益的平衡。但是对于世界来说，各国的知识产权发展水平不同，那么对于次强保护的界定不同，这就会出现矛盾。笔者以为在当前虽然知识产权的国际交流很多，但是还没有完全形成一个全世界统一的知识产权制度的情况下，各个国家应该充分利用国际上既斗争又协调的局面，平衡国内外利益实行双赢的知识产权战略，这包括两个方面：第一，国内的知识产权制度设计中对外国知识产品的保护程度和状况。一般来说，各国的知识产权制度是存在差别的，对待国内外的知识产品的态度是有一些差异的，但是目前这种针对外国和本国的知识产品实行不同政策的情况受到了限制，尤其是对外国知识产品实行弱保护，而对本国的知识产品实行强保护的情形。但是一个国家可以根据自己的在知识产权方面的优势，对自己的强项实行某种程度的强保护，而对自己的弱项实行弱保护的可能性是有的，比如日本在战后经济刚刚起飞的年代里，针对欧美多基础性专利，而自身需要引进知识产权的特点，构筑了小型专利网，使欧美的专利强势在这个专利网中失效，随着日本经济的强盛，科技水平的提高改变了自己的专利政策，开始重视基础性专利的保护。美国是当今世界上最强大的知识经济国家，为了保护自己的利益，扩大专利保护的范围，对计算机软件、一些商业做法、生物工程都进行专利保护，并向全世界推广。我们国家知识产权制度实施是比较晚的，后来为了加入世界知识产权公约，就对外国的知识产权产权实行超国民待遇，对于我们这样一个发展中国家来说，简直是匪夷所思，幸好后来在修改相关法律时改正过来了。第二，不同的国家之间在知识产权保护上的平衡。一个国家希望知识产权保护的程度主要取决于其在全球经济、文化领域中的地位以及社会效果的考虑。任何一个国家在知识产权方面都有自己的强项，也有自己的弱项，美国也不例外。对于我们国家这样的发展中国家来说，我们总的政策是扬长避短。所谓扬长是指我们应该在国际上争取对我们的强项实行强保护，所谓避短就是指对我们的弱项应该在国际上争取对我们有利的保护。比如在地理标志上是我们的强项，可以争取强保护，而计算机软件我国比较弱，我们就应该反对美国的进行专利保护的做法。当然实行什么样的知识产权保护，是世界各国多方博弈的结果，是一个各方力量平衡的过程，我们应该清楚自己的位置，并做好准备。

      利益平衡原则是知识产权制度的根本性原则，在整个知识产权制度设中计居于枢纽的位置，并据此形成一系列的制度；可以说知识产权制度从一诞生起，就不是纯粹的私法，兼顾各方的利益就成为制度的核心并贯穿制度的始终，形成了以知识产权人的权利为主线，平衡其他人利益为经纬的制度设计，笔者的这篇文章在这方面作了一些探讨，希望能对学界有所助益。

 

 

 

On the Balanced Mechanism of the Intellectual Property Rights

          

Abstract：Intellectual products have getting invisible, person who consume and getting public characteristic determine power , knowledge of production insufficient, knowledge property relations with proper to die consumer interests, restriction, slow down diffusion of message encourage knowledge production for the cost, thus it is used in spreading producing more knowledge products, the balanced principle of the interests is mechanisms of balancing the exclusive and public information sharing of rights of people of intellectual property right, form a series of systems, including balanced among the interests subjects of intellectual property right; Balanced among the property relations of knowledge; Balance among intellectual property right and substitutability system; The interests of intellectual property right across boundaries are balanced.

Key words: Intellectual products；public；encourage；balanced mechanism

 

[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年第3版，第53页。

[3]知识产品的流转是需要成本的，但是现代科技的发展是知识产品的获取的成本非常低廉，接近为零。

[4]冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社，2003年第1版，第206页。

[5]冯晓青：《利益平衡纶：知识产权法的理论基础》，《知识产权》，2003年第6期，第16页。

[6]冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社，2003年第1版，第239-240页。

[7]冯晓青：《利益平衡纶：知识产权法的理论基础》，《知识产权》，2003年第6期，第16页。

[8]这里的国家公示制度是指知识产权的取得往往要通过国家的确认程序，并且进行公示，一方面明确知识产权的归属，另一方面杜绝其他人再就同一知识产品取得相同的知识产权，确保权利赋予的唯一性。

[9]这里程序优先是指经过国家程序确认的权利优先于在先发明的权利、在先使用的权利。

[10]郑成思：《信息、知识产权和中国知识产权战略若干问题》，《法律适用》2004年第7期，第15页。

[11]刘华：《知识产权制度的理性和绩效分析》，中国社会科学文献出版社2004年第1版，第56页。

[12]刘华：《知识产权制度的理性和绩效分析》，中国社会科学文献出版社2004年第1版，第57页。

[13]对此批评者甚多，参见：郑成思：《信息、知识产权和中国知识产权战略若干问题》，《法律适用》，2004年第7期，第14页。

[14]河南省知识产局曾经在2005年6月份召开了该保护条例的研讨会，与会者有人认为如此规定有超越权限之嫌，的确如此，但是还是证明了实务部门开始注意到了平衡知识产品的创造者和组织者之间的利益平衡。无独有偶，日本近来的私法判例也开始重视对发明者个人利益的重视，以求改变目前的局面，比如奥林巴斯（OLYMPUS）光学工业案（平成13年（受）第1256号）。蓝色发光二极管职务发明案（平成13年（受）17772号，参见钱孟珊：《日本《特许法》职务发明规定的讨论与修改——对我国专利制度完善带来的启示》，《知识产权》，2004年第5期，第56-63页。

[15]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年第3版，第55页。

[16]商业标记法实际上指保护商业标记的法律法规的总称，除了商标法，还应该包括调整商号等标记的法律法规。

[17]对于上述的划分主要参考了学者刘华的观点，参见《知识产权制度的理性和绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第64-65页。但是与其有所不同，比如刘华认为知识产权的协调法除进行兜底保护的法律外应该包括对知识产权和公共利益、公共政策、竞争秩序冲突协调的法律和对知识产权战略、知识产权管理职能实施的法律，但笔者没有采纳，因为笔者认为知识产权法实际上就是对知识产权保护法，至于对知识产权的管理、知识产权战略则不属于这一范围，否则知识产权法会失去其应有的特点。同时我也不认为与知识产权沾边的全是知识产权法，否则会把刑法的某些部分也纳入知识产权法的范畴。

[18]郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，《知识产权》2003年第5期，第3页。

[19]郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，《知识产权》2003年第5期，第3页。

[20]郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，《知识产权》，2003年第5期，第3页。

[21]若这种保护体现在权利人只有某种程度上的消极防御的权利，而没有拥有积极权能，当然也有不同的观点。

[22]郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，《知识产权》，2003年第5期，第3页。