中医药知识产权保护应量体裁衣

        中科院研究生院法律与知识产权系主任李顺德在多年的研究中发现了这样一条规律：我国每年发明专利的申请量中，很大一部分来自中医药。但大部分得到授权的专利含金量不太高，也是一个普遍现象。

　　上海杏灵科技药业股份有限公司的发明专利“银杏叶组合物及制备方法与应用”算特例。该专利在美国等四个国家通过了独立审查，获得了专利授权。目前产品在国内大量销售，医院、研究所的研究结果也显示有很好的疗效。

　　但面对同一个权利要求，同样的文本，国内外的专利审查给出了完全不同的结论。2009年5月，“银杏叶组合物及制备方法与应用”（专利号：99803683.8）被国家知识产权局专利复审委员会以不具备创造性为由，做出了宣告发明专利权全部无效的决定。

　　“这是一个很不好的开端。”公司诉讼代理人华诚律师事务所律师徐申民不无遗憾。

　　在1月23日举行的“上海杏灵科技药业股份有限公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会、缪敏专利无效行政诉讼案”专家论证会上，中国社科院知识产权中心博士周林直言，在专利审查严格的国外暂时没被打掉，却被国人自己给否定掉，让人想不通。他同时提出，应用现有知识产权制度来保护我国传统的中医药。

　　案件回顾：不具备创造性 发明专利权全部无效

　　作为第99803683.8号中国发明专利的专利权人，上海杏灵科技药业股份有限公司于1999年3月19日对该专利提出了申请保护，优先权日为1998年3月19日，并在2004年7月28日被公告授权。

　　2008年6月12日，第三人缪敏，向被告国家知识产权局专利复审委员会提出了宣告该发明专利权无效的请求。

　　2009年5月28日，国家知识产权局专利复审委员会做出了第13598号无效宣告请求审查决定书（发文日为2009年7月1日），以所有权利要求（权利要求1-44）均不具备创造性为由，宣告该发明专利权全部无效。

　　2009年9月29日，上海杏灵科技药业股份有限公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销专利复审委员会做出的第13598号无效宣告请求审查决定。

　　上海杏灵科技药业股份有限公司提出的诉讼理由中，提出的最重要的一点是，国家知识产权局专利复审委员会认定本专利权利要求1不具备创造性，缺乏事实和法律依据。

　　权利要求1的技术方案可分解为如下的技术特征：一种由银杏叶提取物得到的组合物，包括a）44-78%银杏黄酮类；b）2.5至约10%银杏内酯A、B、C、J或其混合物的银杏内酯；c）2.5%至10%白果内酯；d）0.1ppm至5ppm的银杏酸；e）银杏黄酮类包括银杏黄酮醇、黄烷酮和黄酮醇苷；f）银杏黄酮类中含有20%至75%的黄酮醇苷。

　　上海杏灵科技药业股份有限公司认为，被告关于本专利权利要求1的技术特征e）、f）被证据1公开的认定属事实错误、关于证据1给出了技术特征a）、d）的教导和启示且无预料不到的技术效果的认定缺乏事实依据。本专利权利要求1相对于证据1具备突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

　　公司向记者提供了一份通过公安机关获得的第三人缪敏的资料。其出生于1986年11月，家住湖南省长沙县开慧乡枫林市村金堂组。

　　鼓励中医药企业用知识产权保护自己

　　“在专利审查当中，无效性是一个所谓的灰色地带，或者说是一个弹性相当大的范围，伸缩性很大，大有文章可做，并不是说黑是黑，说白是白，非常清楚、简单。”李顺德认为，正因为这样，才有认真研究讨论的必要。

　　李顺德回忆，对于中医药能不能用现有知识产权制度来保护，大家曾经有过争论。争论的焦点在于，与传统中医药知识量体裁衣不同，利用现有的知识产权制度对保护中医药存在困难。如银杏、银杏叶是中药，本草纲目等已有记载，在人们心中很多流传下来的配方早已进入公有领域，如何申请成为难题。

　　他曾在做课题时建议，在审查指南中做一些适合中医药特点的研究，使它能够更有效地鼓励更多的中医药企业学会利用专利制度来保护。

　　目前很重要的一点是，保护中医药这一瑰宝，应学习借鉴外国经验。他介绍，美国专利制度比较发达，同时也非常注意保护自己的优势产业。“知识产权制度是人为创造的，创设、修改完善制度的根本出发点应维护本国的根本利益。”

　　中国中医科学院中国医史文献研究所所长柳长华则提出，在技术方面，我国与发达国家有很大的差距，因此在讨论中医药的知识产权问题时，要考虑我国目前的国情和技术水平。

　　“利用现在西医化的制备方法，提取出来制成一个产品，利用西医化的制备方法和应用，也应是发现、发明和创造。”周林提出了自己的看法。

　　与会专家在发言中纷纷表示，涉案专利对我国中医药发展意义重大，对这类有重大影响的发明的处理应该慎重。（记者 陈瑜）