借云南白药提升名气 “益心阳口服液”经销商赔偿

        近日，记者从北京市第一中级人民法院获悉，因在宣传资料中称是“云南白药家族”、“云南白药的姐妹药”，被认定使用“云南白药”进行虚假宣传，“益心阳口服液”的经销商黄石飞云公司、金碧国全研究所和朝阳大药房公司被法院认定构成不正当竞争，北京一中法院终审判决黄石飞云公司、金碧国全研究所共同赔偿云南白药公司经济损失及合理开支9万元，朝阳大药房公司赔偿云南白药公司经济损失及合理开支3000元。

　　法院查明，1902年，曲焕章先生研制了“曲焕章万应百宝丹”。1938年，曲焕章先生病逝，其妻缪兰英女士成为“曲焕章万应百宝丹”的继承人。1955年，缪兰英女士将该“曲焕章万应百宝丹”的处方、配制工艺献给了国家，国家将其列为国家机密保密至今。1956年，经昆明市卫生局（56）医字159号文件批准，“曲焕章万应百宝丹”改名为“云南白药”。1988年6月22日，国家卫生部出具（88）卫药字第34号《关于“云南白药”有关问题的通知》，主要内容为：1956年国务院保密委员会将“云南白药”的处方、工艺列为国家保密范围；严禁泄露“云南白药”处方及工艺；未经卫生部批准，其他任何药品均不得冠以“白药”名称。1995年8月12日，“云南白药”被卫生部列为国家一级中药保护品种。2000年8月21日，“云南白药”被云南白药公司注册为商标。2002年3月12日，“云南白药”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

　　2003年10月29日，河北省药品监督管理局批准“益心阳口服液”由黄石飞云公司生产。2004年5月18日，黄石飞云公司与金碧国全研究所签订合同，约定金碧国全研究所提供“益心阳口服液”的生产原料、辅料和包装材料，黄石飞云公司负责生产加工；金碧国全研究所负责“益心阳口服液”的全国总经销。2004年5月18日，黄石飞云公司与武汉金碧中医药研究所签订合同，约定李金碧向黄石飞云公司提供“益心阳口服液”的生产工艺、配方，武汉金碧中医药研究所负责“益心阳口服液”的全国总经销。2005年1月31日，金碧国全研究所与中成智晟公司签订合同，约定中成智晟公司于2005年1月至2008年1月为“益心阳口服液”的总代理商。2006年4月20日，金碧国全研究所与中成智晟公司签订补充合同，约定中成智晟公司于2006年4月至2008年4月为“益心阳口服液”的总代理商。2006年5月25日，齐明、齐新以黄石飞云药品销售有限责任公司的名义与朝阳大药房签订《经销合同》，约定齐明、齐新于2006年5月25日至12月31日在朝阳大药房设柜台销售“益心阳口服液”，合同还约定药品销售的所有广告须经朝阳大药房审核。

　　2006年9月6日，云南白药公司委托代理人王嘉雄在朝阳大药房公司购买一盒“益心阳口服液”，销售者随药品附送一本《益心阳与心脏病》宣传册，朝阳大药房公司开具138元的发票。该宣传册封面下方注明“北京金碧国全中医药研究所”，该宣传册第5页有以下内容：“国人都知道鼎鼎大名的云南白药，云南白药研制人家族的李金碧先生，不惜违背祖训，宣布要公开云南白药姊妹药益心阳秘方，益心阳口服液对心脏病的疗效，相当于云南白药治愈创伤。”2006年7月19日，《南宁晚报》第七版刊登了题为“云南白药家族百年秘方震撼现身”的广告，其中有以下内容：益心阳口服液与赫赫有名的云南白药同出一宗，它的原型为白药家族祖传秘方“还阳丸”。广告下方标明“特约经销商：南宁朝阳大药房”。2006年9月29日，《沂蒙晚报》第七版刊登了题为“云南白药家族首次公开活心秘方，免费救治500名心脏病人”的广告。

　　2006年11月20日，北京市工商行政管理局特殊交易监督管理处出具《关于对北京中成智晟生物科技有限公司涉嫌侵犯云南白药集团商标所有权一事查办结果的函》，表示，在接到中国技术监督情况协会品牌保护部的投诉后，责成平谷工商分局对中成智晟公司在网站上侵犯云南白药公司商标权的事实进行了调查，调查后发现情况属实，并发现中成智晟公司有其他严重违法行为，平谷工商分局做出了吊销营业执照的处罚决定，并将关闭中成智晟公司的网站。

　　在诉讼过程中，金碧国全研究所为证明其是云南白药正宗生产者，向法院提供了1947年“中华民国经济部”颁发的《执照》复印件。其内容主要为：“兹因李金碧等设立云南白药股份有限公司呈请登记本部查核相符合行发给执照以资凭证。”以此证明：李金碧于1947年就成立了“云南白药股份有限公司”，李金碧使用“云南白药”的称谓有历史依据。并称湖北省武汉市档案馆存有执照》的原件，并申请本院进行调查。法院认为，该证据并非来源于湖北省武汉市档案馆，如果该档案馆确实保存有该“执照”的原件，金碧国全研究所可以通过复印，并由该档案馆提供证明或者通过公证等方式以证明该证据的来源，该证据并非其无法自行取得而需要法院进行调查取证的范畴，所以法院对于金碧国全研究所提出的申请法院进行调查的请求不予支持。由于金碧国全研究所提供的《营业执照》等证据均无原件，不能证明证据的真实性，且云南白药公司提出了异议，所以法院对上述证据不予采信。

　　金碧国全研究所还提出：“云南白药家族”等的提法是有渊源的。曲焕章是李金碧的姑父，二者是亲戚关系。李金碧于1913年出生于云南省江川县“云南白药”之乡，于1931年在昆明金碧路开设诊所，独立制药、行医，1942年开办“金碧大药房”带诊所，1948年开办“云南金碧白药股份有限公司”，生产“云南金碧白药”。1973年开办中医诊所和中医药研究所，经多年努力制成“益心阳口服液”新药。在“益心阳口服液”的包装及说明书中，并无“云南白药”字样，在广告宣传中使用“云南白药家族”“百年秘方”、“姊妹药”的提法有历史渊源，并无不当。

　　云南白药公司则认为，金碧国全研究所使用“云南白药家族”的提法具有渊源是不能成立的。“云南白药”的前身是曲焕章研制的“万应百宝丹”，1956年才改名为“云南白药”。其次，根据最高人民法院的司法解释，金碧国全研究所等单位的行为完全符合反不正当竞争法，构成不正当竞争。

　　根据查明的事实可知，法院经审理认为，曲焕章研制的“万应百宝丹”于1956年改名为“云南白药”，云南白药公司将该药品名称使用至今，并通过长期的经营和宣传使“云南白药”成为其知名商品的特有名称。同时，“云南白药”亦为云南白药企业名称中具有显著特征的字号。根据我国反不正当竞争法的规定，他人未经许可，不得在广告中擅自使用“云南白药”字样。

　　金碧国全研究所虽主张李金碧与曲焕章存在亲属关系以及李金碧在先使用“云南白药”作为企业名称和药品名称，但并未提供相应证据予以证明，云南白药公司对此亦不予认可，并且其主张的这一事实并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的无需举证证明的事实，因此金碧国全研究所的这一主张不能成立，其在广告宣传中使用“云南白药家族”、“云南白药姊妹药”、“云南白药心脏病百年秘方”、“益心阳口服液对心脏病的疗效，相当于云南白药治愈创伤”的用语并无正当理由。此外，即使李金碧与曲焕章存在亲属关系，其亦应基于该事实采用“曲焕章家族”或者“李金碧家族”的惯常称谓进行宣传。“云南白药家族”并不是一个在通常情况下被使用的惯常用法，在“云南白药”经过云南白药公司的多年经营和宣传，已经积累了一定的声誉并为消费者所广泛知晓的情况下，金碧国全研究所使用“云南白药家族”的宣传系为达到攀附的目的而刻意采用的称谓。并且，“益心阳口服液”系由李金碧研制完成，与曲焕章、“云南白药”、云南白药公司并无关系，即“益心阳口服液”与“云南白药”从商品、研制者乃至生产者之间并无任何联系。因此，金碧国全研究所在宣传中使用“云南白药姊妹药”、“云南白药心脏病百年秘方”等广告用语并无正当合理的理由。其有关使用含有“云南白药”的宣传用语具有渊源的理由不能成立。

　　经营者不得擅自在广告宣传中使用他人知名商品特有的名称，使购买者误认为是该知名商品，并不得擅自使用他人企业名称，引人误以为是他人的商品。云南白药系列药品被列为国家一级中药保护品种，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，是我国的知名商品。“云南白药”和“白药”是云南白药系列药品的特有商品名称，其他经营者不得擅自使用。“益心阳口服液”的销售者在该药与“云南白药”并无任何联系的情况下，在网站和报刊广告以及宣传册中通过“云南白药家族”、“云南白药的姐妹药”等言词使用“云南白药”进行虚假宣传，使药品购买者误认为是云南白药或云南白药相关药品，损害了云南白药公司和消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，构成不正当竞争，应依法承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失等法律责任。

　　黄石飞云公司是“益心阳口服液”名义上的销售者，其许可金碧国全研究所利用其药品经营资质销售“益心阳口服液”，放任销售过程中使用“云南白药”名称的不正当竞争行为，应对此承担连带责任。金碧国全研究所作为事实上的总经销商，放任中成智晟生物科技有限公司的违法行为，亦应对该不正当竞争行为承担连带责任。朝阳大药房公司明知云南白药为知名商品，但对《南宁晚报》上刊登的广告及宣传册中使用“云南白药”的宣传内容未尽合理审查义务，亦应承担相应的法律责任。

　　综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定，北京一中法院作出终审判决，黄石飞云公司、金碧国全研究所、朝阳大药房公司停止在“益心阳口服液”的宣传中使用“云南白药”，并销毁《益心阳与心脏病》宣传册；被告黄石飞云公司、金碧国全研究所分别在全国发行的报刊上刊登声明，消除影响，被告朝阳大药房公司在《南宁晚报》上刊登声明，消除影响；被告黄石飞云公司、金碧国全研究所共同赔偿原告云南白药公司经济损失及合理开支九万元；被告朝阳大药房公司赔偿原告云南白药公司经济损失及合理开支三千元。