如何避“傍牌”之风? 避风塘茶楼不正当竞争案的思考

        2006年北京市海淀区人民法院受理并于近日审结的上海避风塘茶楼有限公司(以下简称“避风塘茶楼”)诉北京东新思晟餐饮管理有限责任公司不正当竞争纠纷一案，一审认定原告的“避风塘”茶楼服务构成知名服务，被告在经营茶楼时使用了与原告茶楼相同的名称和近似的店面装潢，足以导致消费者的混淆和误认，构成不正当竞争，法院依法判决被告停止不正当竞争行为，在报纸上刊登声明消除影响，并赔偿20万元……

　　业内人士表示，此案吸引人们眼球的并不仅仅是案件本身，而是围绕“避风塘”注册商标和名称的近十年来不断出现的争议。并且，随着我国司法解释对某些规定的不断演变，同样性质案件的审理结果也存在的定性上的差异。这些差异性也给此类案件的维权带来一些新的启发。”

　　名牌商品“装潢”受《反不正当竞争法》保护

　　据了解，1998年上海避风塘茶楼在江宁路99号开设了第一家“避风塘茶楼”，现已在全国发展了百家加盟店，均冠以特有名称“避风塘”，使用以绿、白两色为主色调，以双叶标识、手写体“避风塘”和“Be For Time Tea House”字样等组成的招牌为主，配以“欢乐无限时，畅饮无限量”、“平时价18元/位”、“24小时营业”等文字和图形的特色装潢。

　　上海光大律师事务所律师臧云霄分析认为，该案的判决依据应该主要是《反不正当竞争法》及相关的司法解释。《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，经营者不得以“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的手段从事市场交易，损害竞争对手。可见《反不正当竞争法》保护知名商品的“装潢”。

　　根据2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“装潢”。这种具有独特风格的整体营业形象与通常意义上所说的“装潢”虽有所不同，但这确是“装潢”在服务商品上的一种特殊表现形式，应受到《反不正当竞争法》保护。

　　避风塘：被认定为烹调方法及菜肴的名称

　　要了解“避风塘”的争议，首先要了解“避风塘”的来源。1862年，香港维多利亚海港共有11个避风的地方，最大的就是铜锣湾，被当地人叫做避风塘。20世纪60年代开始，一些渔民把目光瞄上了铜锣湾，开始驾船来到铜锣湾，支起炉灶，用渔家特殊的烹调方式，经营特色美食。比如：海鲜、粥、粉、面等，最出名的就是“避风塘辣椒炒蟹”、“避风塘草虾”、“避风塘炒面”等。20世纪80年代开始，“避风塘”以其特色风味被带到岸上。随后，“避风塘”3个字如避风塘茶楼、避风塘料理等随处可见，并引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称。

　　随着香港的发展和对外交流，“避风塘”特色菜肴逐步走向中国内地和世界各地。目前在中国各地，有许多经营餐饮服务的企业将“避风塘”文字用于广告宣传或餐馆招牌，或者作为特色风味列入菜单。

　　最早关于“避风塘”的争议源于上海避风塘美食有限公司(以下简称“避风塘美食公司”)的发难，上海另两家经营避风塘料理的餐饮公司对成都市武侯区避风塘海鲜大排档注册并许可给上海避风塘美食公司的第1055861号“避风塘BFT”提出撤销商标注册不当申请。商标评审委员会以(2000)第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》撤销了第1055861号“避风塘BFT”商标。2000年成都市武侯区避风塘海鲜大排档提出重新评审申请，2001年商评委以商评字(2001)第187号《重新评审终局裁定书》维持了该商标的撤销。商评委认为，将餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称注册为商标独占，将妨碍其他经营者的正常经营活动，违反商标法的有关规定。

　　2002年，避风塘美食公司以上海德荣唐美食有限公司(以下简称“德荣唐公司”)侵犯其企业名称权和知名服务特有名称权构成不正当竞争为由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。该案经上海市高级人民法院终审，最终避风塘美食公司败诉。二审法院认为，避风塘美食有限公司名称中的“避风塘”一词并非其独创，且该词已被餐饮行业经营者作为一种烹调方法及菜肴的代表名称广泛使用，故不能成为避风塘美食公司的餐饮服务与众不同的显著标志，避风塘美食公司无权禁止其他经营者使用“避风塘”一词。因此，法院认为被告的行为不构成不正当竞争。

　　同是不正当竞争案为何结果不同？

　　前述类似的行为，在我们讨论的避风塘茶楼不正当竞争案中，法院认定被告的行为构成了不正当竞争。为什么会有这种定性上的区别呢？

　　臧律师向笔者分析了其中的原因，她认为，虽然两起案件均属于不正当竞争纠纷，但切入点不同。在避风塘美食公司的案件中，原告认为被告侵犯的是其企业名称权和知名服务特有的名称权；而现在的避风塘茶楼公司案件中，原告认为被告侵犯的不仅是其知名服务的特有名称，还有知名服务特有的装潢。根据前面对“避风塘”来源的介绍，“避风塘”并非某个主体独创或臆造的词汇，而是逐渐演化过来的一种行业内的通用名称。因此，根据《反正不正当竞争法》的有关规定，“避风塘”被认定为知名服务特有名称的可能性很小。而如果将该名称与特有装潢相结合，认定为知名服务的特有装潢的难度则小得多。

　　当然不可忽视的是，2007年刚刚施行的最高法院有关不正当竞争的司法解释为避风塘茶楼案件提供了法律依据。

　　首先，该司法解释对“装潢”的含义进行了明确界定。如经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，都可以是“装潢”。在该司法解释出台之前，《反不正当竞争法》中规定的“装潢”并不包括这些。避风塘茶楼经过多年的经营，也确实存在符合前述特征的一些具有独特风格的“装潢”。

　　其次，该司法解释对构成知名商品或服务特有名称的认定条件比《反不正当竞争法》中规定得更为明确。司法解释增加了一条：“对通用名称或缺乏显著特征的名称，经过使用而具有显著特征的，可以认定为特有名称。”即该知名商品或服务的名称经过使用只要可以区分商品或服务的提供者，使相关消费者看到该名称，就能与知名商品或服务的提供者联系起来，即可认定为该知名商品或服务的特有名称。

　　综合上述因素，在避风塘茶楼不正当竞争案件中，法院认定被告的行为构成不正当竞争是有明确法律依据的。

　　不正当竞争司法解释新增加的这些规定与我国《商标法》中对商标的有关规定基本一致。我国《反不正当竞争法》是在1993年施行的，其规定原则且笼统，已经不能适应实际发展的需要。新的司法解释中对原先模糊和争议较大的地方进行了明确规定。这一变化，是与《巴黎公约》和TRIPS协议的规定相一致的。