中日上演TOYO轮胎商标战，5年异议期再次考验我国OEM企业

　　新商标法下，五年“异议期”将尽之时，日本轮胎企业对中方“形似神异”商标，发起无效申请，中方则面临不对等的伤害——一旦败局，非但当事企业将面临清零绝杀，且随着争议蔓延至更多国家，必然对中方走出去的OEM模式，以及整个行业产生深远影响。个案之于转型、走出去、品牌化过程中的众多企业，颇具借鉴、警示意义。

　　轮胎国际市场竞争激烈，过去几年中，我国企业屡遭双反调查。实现OEM后，又面临专利、品牌方面的围堵。这被业界认为是市场竞争在更深远领域的表现。图为2016年5月28日，洛阳师范学院学生正在制作“轮胎恐龙”。中国经营报资料室/图

　　一线调查

　　商标战背后：中日角逐轮胎市场新规则 

　　有没有想过，一个商标在经过国家工商总局的核准注册后，仍有变为无效的风险，惨遭“绝杀”？

　　生产轮胎的“日宏橡胶（全称“东京日宏橡胶株式会社”，系日宏赛优（北京）国际贸易有限公司全资子公司）”系中方企业，就遇到了这种风险。该公司的TOYOMOTO商标在工商总局核准注册，注册日是2011年11月7日，然而，2014年9月5日，即新《商标法》正式实施4个多月后，“东洋橡胶”（全称为“日本东洋橡胶工业株式会社”商标TOYO）以使用在先和在指定商品上使用近似商标为由，向工商总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）申请将东京日宏橡胶株式会社的商标（TOYOMOTO）宣告无效。

　　上为东洋橡胶商标，下为日宏橡胶商标（图：中国塑料机械网）

　　不同于旧法，新《商标法》将原来争议商标裁定中的“撤销”注册商标，统一改为“宣告”注册商标无效，即商标一旦被宣告无效，该注册商标专用权视为自始即不存在。这也就意味着，如果日宏橡胶败诉，其数年来在商标和品牌上的巨额投入将“归零”。

　　这让日宏橡胶公司倍感压力。其负责人张先生告诉《中国经营报》记者，日宏橡胶本企业年销售产值5000万美元，目前国内不少知名轮胎企业都是日宏橡胶的代工厂，并以TOYOMOTO的牌子进入国际市场，借此获得更高定价权，也因此，这场“战争”事关中方轮胎产业兴衰。

　　目前，该案已经进入商评委的最终裁定阶段。商评委一位要求匿名的官员告诉记者：“该案突显了商标5年异议期的问题，在商标核准后的5年内，仍然处于一定的危险之中，如果违反了法律的具体规定，那么商标就仍然面临被无效掉的风险。”

　　不过，该案的重大意义并不仅限于此，国际贸易资深律师、北京天朋律师事务所高级合伙人张毅指出：“近几年来，中国轮胎企业在全球多个国家和地区遭遇反倾销、反补贴，甚至有美国的特保调查，暗示了以较低价格进入国际市场的中国轮胎企业面临着非常激烈的市场竞争，而商标争议很可能是这一竞争的另一缩影。”

　　在张毅律师看来，目前，中国大量轮胎企业到东南亚设厂，然后利用商标、品牌和渠道的优势向其他国家销售，以此来规避“两反一保”背景下的高税收问题，但商标一旦被无效掉，企业就很难再进入其他市场。

　　祸起“TOYO”

　　轮胎世界网的报道显示，东洋轮胎公司第一次发现TOYOMOTO仿冒自己的轮胎标识，是2014年在拉斯维加斯举办的SEMA全球轮胎展上。东洋公司认为，TOYOMOTO不仅剽窃了TOYO的商标设计，且恶意抢注了域名，与东洋公司形成了不公平的市场竞争。

　　2014年11月，美国地区法院对日本日宏轮胎下达了初步禁令，禁止后者采用TOYOMOTO的商标开展商务活动，包括销售、分销、推广和宣传其旗下的轮胎。随后，2015年美国内华达州地区法院做出缺席判决，要求日宏轮胎赔偿东洋轮胎30万美元，并禁止这家中国轮胎企业继续使用TOYOMOTO商标。

　　此后，东洋橡胶开始了对日宏橡胶在全球市场的诉讼，而美国的判决在一定程度上也影响着人们对这场争议案件的判断。

　　不过，日宏橡胶的负责人张先生却告诉本报记者：“美国的案件与中国的案件有着本质上的不同。日宏橡胶参加2014年在拉斯维加斯举办的SEMA全球轮胎展，尚未进入美国市场，在美国市场也没有申请商标注册，所以，即使出庭，花费不菲不说，判决也对公司不利。权衡之下，公司在美国注册了另一个新的商标TIREBOT。”

　　“但是，在国内市场，TOYOMOTO这一商标，已经经过商标局的审核进行了注册，在国内的申请日是2010年10月12日，注册日是2011年11月7日，商标证书号：8734736。”

　　然而，就在日宏橡胶TOYOMOTO这一商标注册近3年之后，东洋橡胶（商标TOYO）以使用在先和在指定商品上使用近似商标为由对其提起了“宣告无效”的申请。

　　根据我国新《商标法》的规定，已经注册的商标，违反本法相关规定的，自商标注册之日起五年内，先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的驰名商标所有人，不受五年的时间限制。

　　显然，东洋橡胶的这一无效申请，正好打在了TOYOMOTO这一商标注册五年之内的软肋之上。在东洋橡胶方面看来，东洋橡胶是“TOYO”商标的真实所有人，其产品在日宏橡胶的“TOYOMOTO”申请日之前就已在中国进行了广泛的生产和销售，并在相关领域享有一定的知名度。

　　的确，公开资料显示，日本东洋工业株式会社成立于1945年总部设在东京，一直从事全球通用型橡胶产品的制造，目前业务涉及全球100多个国家和地区。日本的丰田、三菱、日产等大汽车制造商指定其为跟车出厂的配套轮胎。东洋橡胶1993年进入中国市场，1998年在中国江苏昆山设厂。

　　同时，通伊欧轮胎（上海）贸易有限公司作为东洋橡胶工业集团在中国的销售公司，成立于2002年11月。注册资金300万美元。东洋橡胶投资比例为60%，三菱商事投资比例为40%。2015年TOYO TIRES正式将由原为意译名称的“东洋轮胎”变更为音译名称的 “通伊欧轮胎”。

　　日宏轮胎的张先生则表示：“在公司成立年份上，日宏确实晚于东洋，但东京日宏橡胶株式会社早在1985年就在日本成立，专业从事轮胎制造和营销。目前主要的市场布局包括了东南亚（菲律宾，印尼，马来西亚，越南等），中东（海湾六国，也门，伊拉克，伊朗），东部非洲，南部非洲，北部非洲, 独联体，中美洲部分国际等大概40多个国家。在其中的绝大部分国家中，日宏橡胶都取得了合法的商标注册，包括菲律宾、印尼、沙特、阿联酋、巴西、新加坡以及其他国家和地区等。”

　　事实上，即使在日本，日宏橡胶的“TOYOMOTO”也取得了合法的商标注册。“在日本（官方）商标网上东洋公司引证商标‘TOYO’与本公司系争商标‘TOYOMOTO’在第12类并列公示合法共存。” 日宏橡胶方面的代理人、北京世纪铭洋知识产权代理有限公司负责人刘岩告诉记者。

　　刘岩表示，“其轮胎的品牌主要为“TOYOMOTO及图”。该注册商标标识中的“TOYOMOTO”一词，源自于日本国的一个常用人名，该商标创作灵感来自日本战国时期真实的历史人物——毛利丰元将军（MORI TOYOMOTO,1444~1476年），即后来享有盛誉、被后人称为“战国第一智将”的毛利元就的祖父）。

　　东京日宏橡胶株式会社属中资日本公司。自1985年成立以来，致力于橡胶轮胎技术研发、生产和市场开拓。从2010年开始，东京日宏将其经营重点向中国转移。“TOYOMOTO及图”商标轮胎由东京日宏橡胶株式会社经营出口业务，市场已经遍布世界许多国家；日宏赛优（北京）国际贸易有限公司代理经营中国国内业务。

　　两家公司虽然都生产轮胎，但市场上拥有各自的定位。据张先生介绍，“两家公司很少在市场共同竞标同一项目，事实上，东洋轮胎偏高端一些，而日宏轮胎的市场则更大众化一些。但轮胎市场的变局以及竞争日益激烈，最终导致东洋希望借商标争议扼制潜在的竞争对手。”

　　近似性争议玄机

　　截至记者发稿，商评委的裁定尚未出炉。而即使裁定出炉，对于已经使用相关商标进行全球化布局的两家企业来说，双方恐难以“休战“，商标复审、诉讼势必成为必经程序。

　　张先生告诉记者，“如果裁定真的被宣告无效，那么我们一定会申请复审，甚至提起诉讼。”

　　来看一下双方势在必得的理由。东洋橡胶在其提起的无效宣告申请书中，重点强调的一点就是商标近似性的问题。东洋橡胶方面表示，“首先，两者构成商标近似，被申请商标由‘TOYOMOTO及图’构成，‘MOTO’一般含义为汽车、摩托车、发动机等，使用在‘汽车轮胎’等商品上不具有显著性，因此该商标文字部分的显著识别部分为‘TOYO’，与引证商标相同。且两商标的文字部分均是稍向右倾斜的字体，因此两商标构成混淆性近似。”

　　“其次，两者在指定商品上构成近似，TOYO商标的指定商品为第12类的‘车辆用轮胎，车辆轮胎’，而TOYOMOTO商标指定商品为第12类的‘补内胎用全套工具，车辆轮胎，车辆实心轮胎，汽车内胎，充气外胎（轮胎），气胎（轮胎）；汽车轮胎；车轮胎’。显然两商标的指定商品类似或关联。”

　　由此，东洋轮胎认为两商标构成了指定使用于类似、关联商品上的近似商标，被申请商标“TOYOMOTO”应依据《商标法》第三十条规定被宣告无效。

　　不过，日宏轮胎方面则表示，“TOYOMOTO商标是在其日方董事高桥先生的倡导下，以日本战国时代毛利丰元(MORI TOYOMOTO)作为原型，创立理由是：1. 公司的品牌战略要像战士一样攻克一个个市场堡垒；2. TOYOMOTO这个词有四个“○”, 可以代表轮胎。公司接受其倡议，并分别在中国和日本顺利地注册了该商标，取得商标权。”

　　“商标注册后，东京日宏联合中国的一些知名国企和民企，运用自己独特的技术和装备生产TOYOMOTO品牌轮胎，并利用原有的市场网络在中国和国际市场销售。TOYOMOTO在将近5年的时间内市场覆盖到近30个国家和地区，并在中国、海湾地区、独联体、东南亚、西亚等地区建立了独家代理体系。2015年，中国《国际轮胎市场》杂志评选TOYOMOTO为知名轮胎品牌。”

　　对于双方的争议，知识产权专家杨旭日律师告诉记者，“该案的裁定涉及到对商标评审标准的理解，按照现行的评审标准，对于字母商标来说，如果前四个字母相同，僵化地来理解这一标准，那么就会认为是近似，但是仔细分析，TOYOMOTO商标包括字母和图形，而且图形部分像一个T字头上加一个圆点，既有机器人的感觉，又有字母之间的联系和组合，差别还是很大的。”

　　根据《商标审查及审理标准》中关于“文字商标的审查”第5点：外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但首字母发音及字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

　　由此，作为TOYOMOTO商标开头类似于“小机器人图形”的T字母，是作为字母还是图形来看待，将直接关系到现行审理标准下的裁定。

　　与此同时，根据《商标审查及审理标准》中关于“组合商标的审查”第二点的规定：商标外文、字母、数字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但整体呼叫、含义或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

　　在刘岩看来，“系争商标与引证商标在整体呼叫、含义和整体外观上区别明显，不会造成消费者混淆误认。”

　　五年“异议期”警示

　　不过，杨旭日也坦言，“由于商标评审不像法院诉讼一样可以公开质证，相当于书面审理，在证据采信上可能会偏窄，而法庭的证据则会更宽泛一些。所以评审委的结果仍然会有很大的不确定性。”

　　这些更为宽泛性的证据则可能包括，日宏橡胶在全球市场上的地位，为这一商标所做的诸多付出，甚至如张先生所说的，“日宏轮胎在国内的知名度和市场地位远高于东洋轮胎也就是现在的通伊欧轮胎。”

　　来看一下双方在这场争议中所处的位势。对于东洋轮胎也就是现在的通伊欧轮胎来说，这一争议无论输赢，都不会影响到其现有的市场地位，商标争议不过是一个棋子或商战的工具，以此来扼制潜在的竞争者或威胁者。

　　但是，对于日宏轮胎来说，却远远没有这么简单，商标一旦被宣告无效，则意味着商标专有权自始至终都无效，那么，所有的市场投入、品牌建设、广告宣传、展会促销等都相当于打了水漂。

　　张先生告诉记者，“日宏公司及关联企业自开拓中国内地和海外诸多市场以来，一直在使用和销售TOYOMOTO商标品牌产品，其自主品牌产品每一个环节都通过了严格的认证和检测手续。每年公司都投入大量的财力和资源在设备建设、广告宣传、展会促销。”

　　“自2011年以来，日宏业务取得了迅速增长，销售网络遍布世界很多个国家和地区，经销商也开始逐年增多。如今，全球代理商已经遍布亚洲、南美洲、澳洲等众多国家，并重点培养沙特、阿联酋等中东国家市场，旨在向全球市场不断扩散。”

　　值得一提的是，东京日宏联合中国化工集团和青岛高策橡胶工程，承包了沙特轮胎制造公司项目。该项目运用的就是TOYOMOTO技术，并将生产TOYOMOTO品牌轮胎。沙特方面的投资者为沙特阿拉伯王国的王室家族成员。

　　而商标诉争一旦败诉，这些投入不但会顷刻间灰飞烟灭，同时日宏还可能面临着对合作伙伴的巨额赔偿。

　　“这从一开始就是一场不对等的争议，对方利用商标近似性的理由，来消耗我们的财力和精力。”张先生表示。不仅如此，对张先生及其所在的公司来说，这一商标争议打击的恰恰是其公司的生命线，或者说是其核心竞争力。“我们从2011年开始进行OEM(Original Equipment Manufacturer即“原厂委托制造”)运作，国内诸多知名厂商为我们进行代工生产，而我们利用自己的品牌及市场渠道优势进行国内外市场销售，所以品牌和商标是公司的第一生产力。”

　　张先生表示，之所以披露此案细节，是希望让更多的中国企业引起注意，尤其是在中国经济转型的背景之下，诸多制造业企业外迁东南亚、中东、南美等地，利用OEM的模式进行品牌化的市场化运作，在这个时候，尤其要警惕自己的商标，是否已经过了5年的注册期。

　　截至记者发稿，东洋橡胶通过本案中的代理人、永新专利商标代理有限公司的赵瑞春以“案件正在审理，不方便就案件问题接受采访”为由婉拒采访。

　　日企犀利商标战 

　　激烈的轮胎行业国际市场竞争，正投影在TOYO与TOYOMOTO 的近似商标争议中。这场以中国为战场的争夺，势必蔓延更广，且难以止息。

　　TOYOMOTO方面向《中国经营报》记者透露，除中国外，目前TOYO已在沙特起诉了当地的商务部，认为后者不该给TOYOMOTO的商标在当地进行注册，同时，在日本，亦将迎来诉讼。

　　北京市高院原法官、金杜律师事务所石必胜律师告诉记者，“在标志比较近似的情况下，打官司就是打仗，每个细节都可能导致不同结论。”由此，对于这两家在国际市场上都进行深耕的轮胎企业来说，这场商标争议远非简单的“山寨”与“正品”的PK之战，反倒更像一场以“商标”为工具的商业博弈。

　　这种博弈，对于正不断走出去的中国企业而言，深具借鉴意义。而对相应法规的再探讨，亦恰逢其时。

　　激烈竞争背景下的精准出击

　　协会在呼吁国家对走出去企业予以政策、财税支持的同时，还要提醒企业慎重投资，提升品牌价值。

　　轮胎产业的激烈竞争背景，或许更有助于我们理解商标之争。

　　2016年1月29日，美国钢铁工人联合会（USW）向美国商务部和美国国际贸易委员会（ITC）提出申请，要求对来自中国的卡车及公共汽车轮胎产品启动反倾销和反补贴调查，这是美国继去年对我国出口小轿车轮胎提起反倾销反补贴调查之后的又一次“双反调查”。

　　与此同时，记者从中国橡胶工业协会获悉，印度商工部于5月3日发布公告，对原产于中国的新充气式子午线轮胎发起反倾销调查。

　　目前，我国已经有赛轮金宇集团、玲珑集团、中策橡胶集团、森麒麟公司和山东奥戈瑞公司等5家企业在东南亚国家建厂。规模化生产后，年产能合计达4500万条左右。

　　“我国轮胎出口量减少了，美国等国家短时间可能不会对中国‘双反’，但若我国轮胎企业在海外工厂的出口仍走国内企业的老路，则有可能欧美国家会对泰国等东南亚国家‘双反’。所以协会在呼吁国家对走出去企业予以政策、财税支持的同时，还要提醒企业慎重投资，提升品牌价值。” 中国橡胶工业协会副会长兼秘书长徐文英说。

　　不过，对于中国轮胎企业来说，市场竞争的残酷在于，低价的时候可能面临反倾销的威胁，而在走品牌和技术路径的同时，对手仍然会从商标争议或专利侵权的角度寻找打击机会。

　　2013年8月中旬，包括香港三A轮胎、双星东风轮胎、华南橡胶轮胎、山东永泰化工集团、山东玲珑轮胎以及潍坊顺福昌橡塑有限公司在内的6家中国轮胎企业在美国受到337调查指控，一同受到指控的还有来自泰国和美国的一些轮胎企业。

　　提起本次337调查指控的正是日本东洋轮胎美国公司，该公司在在向美国国际贸易委员会提出申请的诉讼书中称，上述轮胎产品侵犯了其胎面及胎侧设计专利。东洋轮胎提请ITC针对违规企业禁止侵犯其专利的轮胎进入美国市场，并禁止销售已经进入美国市场的违规轮胎产品。

　　而熟悉美国337调查的业内人士都清楚，337调查需要被诉讼企业单独应诉，如果不应诉，指控一旦成立，几乎行业的所有企业都将面临市场禁入的后果，这是对于一国整个行业的打击，而此时中国出口美国的轮胎产值高达近30亿美元。

　　著名的森麒麟诉讼索赔案就是由此而来，当时受到指控的22家轮胎生产厂家和经销商为了终止对其的调查，多数被告最终选择跟东洋轮胎达成和解协议。

　　无善恶的必然之争

　　一旦因为商标近似引发争议或产生冲突，往往很难说清到底是谁沾了谁的光。

　　根据当时的公开报道，“东洋轮胎在其准备的和解协议中，迫使各签字被告答应不得生产、购买或销售在该337调查案中没有被列为被告的一些产品，其中包括森麒麟轮胎(美洲)公司销售的路航品牌CLV6超高性能轮胎。”

　　森麒麟轮胎(美洲)公司则认为这是东洋轮胎滥用其注册专利及跟第三方的和解协议排斥竞争对手，以反垄断理由将东洋轮胎告至法院，成为了中国企业反守为攻主动出击的首个案例。

　　如果说提起337调查指控是从专利角度切入的话，那么，2013年11月18日，东洋轮胎橡胶和美国公司起诉东京富山轮胎公司和其分公司商标侵权案件则是从商标的角度切入。

　　北京大学知识产权学院院长张平曾这样告诉记者，“知识产权竞争无善恶，专利也好，商标也好，它们都是企业竞争的工具。”所以，对于东洋橡胶来说，它只是善用这些工具，而对于准备走品牌路线、参与全球竞争的中国企业来说，了解并学会使用这些工具也显得极为必要。

　　撇开本案，对于企业如何保护自己的商标不陷于不必要的争议，永新专利商标代理有限公司的赵瑞春就告诉《中国经营报》记者，“首先，企业在命名商标时，不要模仿别人，要创造自己的品牌，如果模仿知名商标，就会有模仿的痕迹，虽然可能会借着别人的商誉迅速做起来，但一旦发生争议，损失也会很大。其次，企业在申请商标前要检索一下，看是否存在相同或近似的商标，尽量避开，避免被别人诉争你构成侵权。”

　　不过，赵瑞春律师也表示，“伴随创业企业越来越多，好听的商标商号大都是两个字的，资源有限，这样情况下企业要想取好听的商标或商号，很容易重名，所以企业可以尽量选择3个字或4个字的商标，但一定要避免近似情况的发生，因为一旦因为商标近似引发争议或产生冲突，往往很难说清到底是谁沾了谁的光。”

　　赵瑞春律师告诉记者，“在当前形势下，使用相同商标的情况越来越少（因为马上就会被判定侵权），但是近似的商标或标识却越来越多，侵权行为越来越隐蔽化和复杂化，虽然不是直接拷贝，但很容易让别人误以为是有名企业的商标，这种模仿行为不仅仅发生在标识本身，在包装上也会有意模仿，目的是让消费者认为是有名商品来购买。”所以，品牌企业这时要多加留意。

　　而据赵瑞春透露，“在TOYO案中，对TOYOMOTO商标申请无效并非有意在5年异议期将近结束提起，而是TOYO对侵权行为不时关注的结果。”

　　随着美国新一轮“双反”调查启动，我国轮胎企业开始积极应对。图为江苏某轮胎企业生产车间。中国经营报资料室/图

　　立法是否面临调整？

　　审查指南很机械，审查员基本按照这个原则操作。但实际情况很复杂。

　　对于TOYO与TOYOMOTO的商标争议案，日宏橡胶的张先生一直耿耿于怀，在他看来，这种情况在日本不可能发生。

　　他告诉记者，“在日本商标顺利注册的情况下，自商标申请之日起6~8个月左右下发注册证，公告期两个月结束后，若无人异议，商标最终获得注册。但在中国，核准之前就已经有一个公告程序，而核准之后还设计了5年的异议期，这对国内企业的商标保护非常不利，因为对手很可能在5年之内找个事由就提起诉讼。”

　　不过，对于这个问题，无论是国家商评委的官员，还是记者采访的律师，他们都持有不同的意见。杨旭日律师告诉记者，“中日商标法差别不大，这个案子主要是对日本词源的理解，不是法律问题，而是事实问题。”

　　在杨旭日看来，“商标的审查遵循两套程序，一是相似性审查，这主要是看商标对照表，如果在一个小类里就认为相似。认定相似之后再看是否近似，这也有一套标准，有一堆特例来支持。比如本案，认为有四个字母相同，后边不管是什么，都认为是相似。”
　　“审查指南很机械，审查员基本按照这个原则操作。但实际情况很复杂，本案实际上就是这样一个情况，Toyo是东洋的读音，Toyomoto是毛利丰田读音，本来是风马牛不相及的两回事，不懂日文的审查员就按照审查规则机械地处理了，造成了冤假错案。”

　　那么，伴随中国企业的不断国际化，商标审查指南是否真的如杨旭日律师所说面临调整呢？事实上，张平教授就曾经指出，“各国知识产权的立法，都会顺应本国经济发展的状况，在经济发展的不同阶段进行调整，以最大限度地保护本国企业，比如美国曾经在不同时期放松或收紧过知识产权的立法，以此来配合本国企业的发展。”

　　或者，在中国企业普遍走出去，需要不断提升品牌价值，并建构商标信用的时候，立法是否也需要做出相应的调整呢？毕竟一个企业的商标在核准5年之内，企业在商标和品牌上的投入往往价值不菲。

　　对此，来自国家商评委的专家告诉记者，“中国、日本、美国都是TRIPS协议的参与者，在商标的立法方面差别并不大，商标在注册5年之后，其他权利人可以对该商标申请无效，该条款是为了保护商标权利人的利益，保护市场稳定性而进行的设计。因为如果注册商标不能被无效掉的话，那么商标权利人的权利往往就不稳定，这是立法的初衷。”

　　在专家看来，5年之后，注册商标的危险期就已经过去，一般情况下很难被申请无效掉，除非是恶意注册驰名商标的行为。