“中国WTO知识产权第一案”专家组报告解析

        2009年1月26日，世界贸易组织（WTO）向各成员国公布了标题为“中国——影响知识产权保护与执法的措施”的美、中知识产权争端案专家组报告（编号为WT/DS362/T），并在其官方网站公布报告全文。这是中国加入WTO以来首次因知识产权作为“争议中的措施”（measuresatissue）而被起诉，被称为中国在WTO知识产权第一案。

　　专家组报告对起诉方美国诉称的涉及中国的著作权法和海关措施主张“部分予以支持”，而并未支持关于中国知识产权保护刑事门槛的主张。当事方对此反映各有不同：美国代理贸易代表称之为“重大胜利”，而中国商务部发言人则部分表示“欢迎”，部分表示“遗憾”。由于专家组报告还可由争端各方提出上诉，上诉机构则可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论，故此，案尚不算定谳（音“艳”）。

　　TRIPS协定与WTO争端解决机制

　　《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）是WTO框架下的多边协定之一，也是当前最具综合性的知识产权多边协定。它不仅吸收了包括《伯尔尼公约》、《巴黎公约》等多个知识产权国际公约的基本条款，而且引入了知识产权争端解决的新方式。根据TRIPS协定，成员之间关于知识产权的争端适用WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》（DSU）所确定的争端解决机制。

　　到目前为止，WTO争端解决机制涉及TRIPS协定的争端有25起。事实上，许多争端是在专家小组成立之前就得到了解决。最近的一起就是本案。在这些争端中，发展中国家为被诉方的8起，其中阿根廷、印度被诉两起，中国、巴西和巴基斯坦各被诉一起。而且，这些争端的对象绝大多数集中在国内立法上，而不是国内法的实施上。此次美国对中国知识产权法的争端，既涉及立法，也有执法，而且起诉方的主要目标是针对中国的知识产权保护与执法。

　　美、中WTO知识产权争端及其裁决

　　2007年4月10日，美国政府向WTO争端解决机构（DSB）提出请求，要求与中国就其涉及知识产权保护和执法的若干措施进行磋商。美国请求磋商的事项有四：

　　其一、提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。争议中的措施包括刑法相关条文、法院和检察院的相关司法解释等。它们与中国在TRIPS协定第41.1条和第61条规定下应承担的义务不一致。

　　其二、海关对没收的侵犯知识产权货物的处理。争议中的措施包括《知识产权海关保护条例》、《关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》。它们与中国在TRIPS协定第46和第59条规定下应承担的义务不一致。

　　其三、否定尚未获准在中国境内出版或传播的作品的著作权、相邻权及其权利保护。争议中的相关措施包括：著作权法，尤其第4条；刑法、《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》和《电信管理条例》等。它们与中国在TRIPS协定第9.1条（其中吸收的《伯尔尼公约》第5（1）条和第5（2）条）、第41.1条规定下应承担的义务不一致。

　　其四、对擅自复制或擅自发行著作权作品者未能追究刑事责任及实施刑事处罚。争议的措施是刑法，尤其第217条。它与中国在TRIPS协定第41.1条规定下应承担的义务不一致。

　　专家组报告的结论与建议有以下几个方面：

　　一、中国著作权法第4条第1款与中国根据已被TRIPS协定第9.1条吸收的《伯尔尼公约》（1971年版）第5（1）条以及TRIPS协定第41.1条规定下应承担的义务不相一致。

　　二、关于海关措施：第一，在这些海关措施适用于出口商品的范围内，TRIPS协定第59条不可适用于海关措施；第二，美国未能证明海关措施与TRIPS协定第59条不一致。

　　三、美国未证明刑事门槛与中国根据TRIPS协定第61条第1款承担的义务不一致。

　　四、专家组对以下事项适用司法经济原则：第一，根据被TRIPS协定第9.1条吸收的《伯尔尼公约》（1971年版）第5（2）条所提出的主张，以及根据TRIPS协定第61条（与著作权法相关）所提出的主张；第二，根据TRIPS协定第41.1条和TRIPS协定第61条第2款（与刑事门槛相关）所提出的主张。

　　五、根据上述结论，专家组按照DSU第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据TRIPS协定所承担的义务。

　　专家组报告的认定及其法律问题

　　1、“争议中的措施”与专家组的认定

　　中国著作权法第4条第1款（在专家组报告中简称第4（1）条）规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”这看似简单的条文却是本次争端的焦点———成为“争议中的措施”（measuresatissue）。专家组需要认定的是，这是否与中国根据TRIPS协定第3.1条、第9.1条（其中吸收《伯尔尼公约》，包括第2（6）条、第5（1）条、第5（2）条）、第14条、第41.1条以及第61条所应当承担的义务相一致。

　　从该报告看，专家组对于美国根据这些条文所提出的主张，分别作出了不同的认定结论。第一，关于《伯尔尼公约》第2（6）条，由于美国未在设立专家组请求书中披露而被排除在专家组职权范围（termsofreference）之外，不予考虑，而对于根据第TRIPS协定第14条提出的主张，因美国未实际提出关于不一致的主张，故不作裁决。第二，对于美国根据《伯尔尼公约》第5（2）条提出的主张，专家组从司法经济（ju-dicialeconomy）原则出发，认定该主张对于争端的积极解决没有进一步的贡献；而美国根据TRIPS协定第59条提出的主张，认为无需对此作出裁决。第三，专家组对美国提出的主张———根据《伯尔尼公约》第5（1）条所提出的与根据TRIPS协定第41.1条提出的———予以支持。

　　专家组报告关于著作权法的裁决部分，共计192段，其中根据《伯尔尼公约》第5（1）条所提出主张的部分，就有129段。可见，关于中国著作权法第4（1）条是否违反根据《伯尔尼公约》第5（1）条所承担的义务，是这部分的重点。

　　2、著作权法第（1）条与《伯尔尼公约》第5（1）条、第17条的关系

　　《伯尔尼公约》第5（1）条规定：“对于受本公约保护的作品，作者在来源国之外的本联盟各成员国，享有各该国法律法规现在赋予或将来赋予其国民的权利，以及本公约特别赋予的权利。”它包含依“国民待遇原则”享有权利以及“本公约特别赋予的权利”。此次美国提出并且专家组所考虑的，恰恰是后者，焦点就在于“本公约特别赋予的权利”上。专家组认定，著作权法第10条就是对《伯尔尼公约》第5（1）条“特别赋予权利”的体现。专家组同时认为，根据著作权法第4（1）条，“依法被禁止的作品”就不受著作权法保护，也就不受其中第10条的保护。由此，著作权法第4（1）条违反了中国根据《伯尔尼公约》第5（1）条承担的义务。

　　中国提出的主要抗辩理由是《伯尔尼公约》第17条。该条规定：“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规，在该国主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”美、中两国都承认该条是确认政府的“控制作品的利用”权力，而对于这些权利是否包括对作品完全拒绝著作权保护，当事方则意见不一。专家组认为，该条文中的“流通、表演或展览”的用语与该公约特别赋予的实体权利之间无法对应，因此不能推断出第17条是授权对某些作品拒绝全部的著作权保护。而且，第17条的规定已经体现在著作权法第4条第2款之“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”规定中。

　　因此，报告结论认为：尽管中国享有为《伯尔尼公约》第17条所承认的权利，但著作权法第4（1）条还是与《伯尔尼公约》第5（1）条的规定不相一致。而根据DSU第3.8条，这就是构成利益丧失或减损案件（caseofnullificationorimpairment）的表面证据。

　　3、上述裁决是对著作权法第4（1）条国内争议的延续

　　专家组裁决中引用了我国最高人民法院对国内一起著作权案（《内幕》案）处理的司法批复、国家版权局对此案的答复等作为其认定著作权法第4（1）条含义的证据。事实上，争端方以及专家组并未提到该条文的立法史解释，以及国内学界对该条文的相关争议。

　　据1990年著作权法立法参与者称，“本条曾在立法机关、理论界引起极大的争论，分歧的关键在于———著作权法是不是为一切作品都提供了法律保护。最后，颁布的著作权法加入了第4条，实际上承认了前一种观点，但也有折衷。”因此，从立法史分析，著作权法第4（1）条是两种观点妥协的结果，这也导致条文的表述存在矛盾之处。

　　有学者解释称，“这种情况下有著作权，但不受著作权保护”。在此次争端中，中国方面也采用了这样的解释，认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的，第4（1）条拒绝“著作权保护”是指执法意义上的，并不涉及“著作权”。那么，“著作权保护”与“著作权”的区分、“著作权保护”与“著作权”在字面上存在差异，有无实质区别？亦即，被拒绝了“著作权保护”的“著作权”是否还存在？专家组报告对这一问题的观点是否定性的：“在被拒绝著作权保护之后的著作权，似乎只是一种幽灵权利，其存在是无法显现出来的”（专家组报告第67段）。

　　其实，国内学界在解释该条文时，对于“享有著作权而不受著作权保护”的观点也早有批评，指其违反逻辑。“所谓权利，就是受保护的状态，不受保护就谈不上权利”；“民事权利必须有法律保护才是真正的权利，没有法律保护的权利是虚化的权利，形同虚设。”为了解决这个矛盾，学者的观点也有所变化：“依法禁止出版、传播的作品，只要符合作品的实质与形式条件，并不意味着没有著作权，只是著作权的行使受到了限制”。照此解释，则著作权法第4（1）条并非否定著作权，也没有完全拒绝著作权保护，而是对权利行使施加限制。这才是符合《伯尔尼公约》第17条的本意的解释。

　　我国著作权法第4条从立法起草之际在国内即遭争议，但这个条文的争议却在历经17年之后成为“国际争议”，被提交WTO争端机构来解释与解决。这就不仅是对一个条文的理解分歧，还折射出我国立法和研究方面的问题。比如，包括著作权法在内的法律都缺乏立法理由书，导致无从解释条文的立法意图和意思；学界的争议也主要集中在该法律的立法前后，而在此后十几年里则较少有人问津。

　　无论这起案件最终的处理如何，专家组报告关于这部分的裁决意见，已经足以让人注意到其中的问题，引人深思了。（作者系中国人民大学法学院副教授）