新兴技术审查中本领域技术人员的准确站位

弁言小序

在发明是否具备创造性的评判过程中，需要在确定区别特征和发明实际解决的技术问题的基础上判断现有技术整体上是否给出技术启示。对于新兴技术领域的专利申请，由于技术在申请日之前尚处于发展的早期阶段，对于这个阶段的本领域技术人员而言，可借鉴的现有技术信息较少，对技术问题和技术手段缺乏成熟的认识，在研究的过程中需要进行更多的思考和尝试，并且随着业内对于技术发展现状的认识不断更新，可能导致当前审查时的技术发展现状与申请日前的技术发展现状存在较大差距。对于此类案件的审理，审查员或合议组已经充分了解本申请的技术方案之后，能否准确站位本领域技术人员在申请日之前所掌握的知识和能力，对于确保显而易见性判断的客观性，避免陷入“事后诸葛亮”的误区至关重要。本文以一件新兴技术领域的发明驳回复审案件为例，探讨此类案件审理过程中的本领域技术人员的准确站位。

理念阐述

创造性技术启示的判断，应当站位本领域技术人员，以发明所要解决的技术问题为导向，确定现有技术整体上是否给出了改进的动机来解决所述技术问题。对于新兴技术领域的专利申请，要准确站位本领域技术人员，首先需要对于申请日前的技术发展水平进行准确把握，为创造性的客观评判打下坚实的基础；在此基础上，可从以下角度综合考量现有技术整体上是否给出了改进的动机：（1）本领域技术人员由最接近现有技术的技术方案替换为本申请权利要求的技术方案是否需要跨越技术上的认知障碍；（2）权利要求中用于解决其技术问题的技术手段在现有技术中通常解决的技术问题与其在本申请中所起作用是否存在较大差别；（3）本领域技术人员基于申请日前的已有技术知识能否预期采用权利要求中所述技术手段可用于解决其技术问题。如果本领域技术人员囿于申请日之前的技术和能力，不能预期对现有技术改进后能否解决发明所要解决的技术问题以及获得发明所要实现的技术效果，则在该现有技术基础上改进并获得发明要求保护的技术方案对本领域技术人员而言是非显而易见的。

案例演绎

某复审请求案件涉及蓝色二氧化钛的制备，属于有色二氧化钛的制备研究领域，本申请的申请日在2018年，关于有色二氧化钛的研究首次出现于2011年，受到广泛关注，属于正在快速发展中的新兴技术领域。

涉案申请的权利要求1为：

“一种蓝色二氧化钛的制备方法，其特征是：在石英光催化反应器中加入白色二氧化钛与10%~37%甲醛水溶液，超声分散，白色二氧化钛在甲醛溶液中的浓度为0.08~80g/L，250~400W高压汞灯或氙灯紫外光照8~30min，即制备得到蓝色二氧化钛。”

对比文件1公开了一种二氧化钛负载贵金属可见光光催化材料的制备方法，其中涉及一种蓝色二氧化钛的制备方法，包括如下步骤：将二氧化钛微球或二氧化钛纳米片加入无水乙醇中形成悬浮液，通入氮气，在无氧条件下进行紫外光照射1～20min，当白色二氧化钛变成浅蓝至深蓝色，在黑暗中将一定量的贵金属前驱体注入该悬浮液中，在Ti3+的还原作用下，金属离子转变为单质金属纳米颗粒沉积在二氧化钛表面，从而形成二氧化钛负载贵金属可见光光催化材料。二氧化钛和无水乙醇的质量比为1∶10～100；所述的贵金属前驱体为氯金酸、氯铂酸或硝酸银；贵金属前驱体的加入量相当于贵金属单质与二氧化钛的质量比为1～3％。

权利要求1与对比文件1公开的技术内容相比，区别在于：权利要求1中将白色二氧化钛分散于10%～37%甲醛水溶液进行紫外光照射，而对比文件1中将白色二氧化钛分散于无水乙醇，通入氮气，在无氧条件下进行紫外光照射；权利要求1中采用石英光催化反应器，白色二氧化钛在甲醛溶液中的浓度为0.08～80g/L，超声分散，紫外光源采用250～400W高压汞灯或氙灯。基于上述区别可以确定权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是简化蓝色二氧化钛的制备工艺，实现空气氛围制备。

本案的争议焦点在于：本领域技术人员在对比文件1的基础上有无动机将氮气氛围替换为向二氧化钛分散体系中加入甲醛以制备蓝色二氧化碳并预期其技术效果。驳回决定认为：对比文件1采用氮气隔绝氧气，可以避免氧气与Ti3+发生氧化还原反应，而甲醛具有一定的还原性，本领域技术人员为了防止二氧化钛氧化，能够根据实际情况在通氮气除氧或以具有还原性的溶液二者之间进行常规选择。

由于本案属于快速发展中的新兴技术领域，仅凭卷内资料难以对蓝色二氧化钛制备方法的现有技术状况进行准确把握。为了准确站位本领域技术人员，合议组通过调研获知，在本案申请日前，有色二氧化钛的制备主要包括以下方法：（1）氢气或惰性气体氛围高压烧结制备法；（2）真空、高温化学还原法；（3）高温双氧水氧化法；（4）电化学还原；（5）阳极氧化退火；（6）惰性气体保护下紫外光照射制备等。

针对本案的主要分歧，合议组在对申请日前技术的发展现状有了较为全面、清晰认识的基础上，对涉案申请与对比文件1进行深入分析，立足于本领域技术人员申请日之前所掌握的技术和能力，整体考察现有技术是否给出相应教导，分析过程如下：

首先，由于对比文件1中公开的是在溶液环境下，白色二氧化钛需要通入氮气，在无氧条件下进行紫外光照射才能够制得蓝色二氧化钛，而本申请权利要求1中是仅用甲醛水溶液对白色二氧化钛进行超声分散，紫外光照射即可制得蓝色二氧化钛，从对比文件1的技术方案跨越到本申请的技术方案，首先需要现有技术给出白色二氧化钛进行紫外光照射得到蓝色二氧化钛的过程可以脱离无氧环境制备，而目前的现有技术证据也即对比文件1中显然没有给出相关启示，并且没有证据表明在申请日之前脱离无氧环境对白色二氧化钛进行紫外光照射得到蓝色二氧化钛是本领域的公知常识，因此，本领域技术人员基于申请日之前的知识和能力，难以预期未形成无氧气氛时对白色二氧化钛进行紫外光照射能够得到蓝色二氧化钛。

其次，当本领域技术人员在对比文件1基础上面临如何简化蓝色二氧化钛的制备工艺，实现空气氛围制备的技术问题时，虽然甲醛具有还原性，易被氧气等氧化剂氧化为甲酸，但是由于甲醛水溶液并非用于分散固体化合物的常规溶剂，本领域技术人员并无动机在对比文件1基础上将分散溶剂由乙醇替换为具有还原性的甲醛水溶液。

再次，仅仅基于本领域技术人员所掌握的甲醛固有的还原性，也无法预期将对比文件1中白色二氧化钛分散于无水乙醇，通入氮气，在无氧条件下进行紫外光照射的方式替换为分散于甲醛水溶液进行紫外光照射能够制备得到蓝色二氧化钛；换言之，本领域技术人员无法预期将通氮气隔绝空气的无氧环境替换为还原性溶液能够解决在空气氛围下制备蓝色二氧化钛以简化其制备工艺的技术问题。

结合上述案例可知，对于新兴技术领域而言，在技术发展初期的发明创造可能会因为缺乏现有技术的教导和对所做改进的成功预期较低而需付出创造性劳动，因此此时专利申请创造性的评判的关键问题在于准确站位本领域技术人员，以最接近现有技术为重塑发明的起点，基于本领域技术人员在申请日前所掌握的技术水平及认知能力，结合申请日前该领域的技术发展水平，判断本领域技术人员有无合理动机改进最接近的现有技术并获得本申请。在此过程中，要以审慎的态度，从多个角度例如是否需要跨越技术障碍、区别在现有技术中通常解决的技术问题与其在本申请中所起作用的异同、可预见性高低等综合考虑这种改进动机并在复审决定行文中清晰体现上述评判逻辑，从而在最大程度上保证对于技术启示判断的客观性，并增强决定的说服力。