员工侵犯公司商业秘密的若干实务问题

员工有充足的机会及现实的条件接触和获取企业的商业秘密，因员工离职或与第三方里应外合引发的商业秘密案件占据了商业秘密侵权纠纷诉讼中的极大比重，充分反映了员工在商业秘密侵权事件中所扮演的重要角色。本文以员工为切入点，分析员工相关的商业秘密保护实务问题。

01 员工相关的商业秘密归属

我国法律并未针对商业秘密权利的归属作出特别规定，因此实践中对于员工完成或参与的商业秘密之归属问题存在一定争议。参照《民法典》第八百四十七条、《专利法》第六条、《著作权法》第十一条和十八条的规定可知，员工为完成本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的，或是由企业主持、代表企业意志研发并由企业承担责任的技术成果和经营成果，在满足商业秘密构成要件的前提下，相关商业秘密权益原则上归企业所有。在此基础上，企业与员工在劳动合同或保密协议、规章制度中约定商业秘密归属于企业，能在很大程度上减少权属争议问题，但未签署劳动合同或其他相关协议不必然导致商业秘密归个人所有。

在典型案例（2011）沪高民三（知）终字第100号案中，上海市第二中级人民法院认为：即便五被告与原告未签署书面劳动合同，但根据在案证据仍可认定五被告与原告存在劳动关系；五被告作为原告员工，其参与涉案网站的技术开发、维护及商业运营等事务的行为属于公司员工履行工作职责的行为，原告作为涉案网站的域名所有者和实际经营者对该网站在运营过程中形成的数据库享有所有权；涉案网站数据库中的用户信息，包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息构成商业秘密，相关权利归原告享有。该认定意见得到了上海高级人民法院的维持。

在（2020）京73民终2215号案中，北京知识产权法院也认为：根据本案查明的事实，被告康某与原告霍兰德公司虽然未续签书面劳动合同，但康某仍持续在霍兰德公司工作并领取工资，霍兰德公司亦连续为康某交纳了社会保险和公积金；从康某向霍兰德公司递交的“离职事宜”邮件措辞亦可以看出其一直就职于霍兰德公司。在原劳动合同到期后，双方后续无补充约定或变更情况下，各自权利义务应当按照原劳动合同约定继续履行。因此，康某在霍兰德公司就职期间的行为属于劳动者对用人单位履行劳动合同义务的职务行为，其通过办理公司交办事宜以及为履职所开发的客户、所获得客户信息依法属于用人单位霍兰德公司所有。该等客户信息符合商业秘密的构成要件，霍兰德公司系该商业秘密权利人。

02 员工侵犯商业秘密的常见情形

根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定及司法实践经验，企业员工侵犯商业秘密的情形表现为：第一，以盗窃、违反保密制度或规章制度等不正当方式获取企业的商业秘密，如违反公司管理制度将涉密信息拷贝至私人存储设备；第二，将不正当获取或虽正当获取但负有保密义务的商业秘密披露给他人、允许他人使用或自己使用，如将原用人单位的商业秘密用于新用人单位的经营事务或技术开发中；第三，教唆、引诱、帮助企业内部涉密人员违反保密义务，获取、披露、使用或者允许他人使用企业的商业秘密。

从司法实践看，员工窃取和披露企业商业秘密的情形多发于员工跳槽前后，表现为大量地或频繁地访问、获取企业涉密信息的行为，最常见的方式为存储硬件拷贝、邮件发送、手机拍照、窃取复制件等。如在“香兰素”案件中，被告之一傅某自2008年起担任原告嘉兴中华化工公司香兰素车间副主任，主要负责香兰素生产设备维修维护工作。期间傅某与另一被告王龙集团签订《香兰素技术合作协议》，其依照协议约定，以U盘形式复制并交付了嘉兴中华化工公司的技术图纸并从中收取了40万元；不久后傅某便离职并加入被告王龙科技公司的香兰素车间工作。

如果员工仅是将企业涉密信息复制至自己私人设备、私人邮箱，但并未披露或使用，是否合法？在公司有相应禁止性约定或规定的情况下，该等行为同样构成侵犯公司商业秘密。在（2020）最高法知民终1276号案中，被告孙某某于2001-2018年在英格索兰上海公司就职，期间签署的劳动合同、员工手册均有明确约定员工负有不得对外披露商业秘密、离职时应返还涉密载体等保密义务。2018年1月至8月，孙某某从公司系统大批量下载了近七十万张产品图纸并将其转移至外接存储设备，同时还将公司保密信息转发至其私人邮箱，后被公司发现而被辞退。上海知识产权法院和最高人民法院均认为，孙某某未经公司许可擅自将涉密图纸转移至非公司所有和控制的外接存储设备，使得涉案技术秘密面临被披露和使用的风险，且其对该转存行为也未能作出合理解释，行为构成反法第九条规定的禁止以其他不正当授权获取权利人商业秘密的侵犯商业秘密行为，应承担不得披露、使用或允许他人使用涉案技术秘密，及交付涉密载体、赔偿损失的法律责任。

03 员工侵犯商业秘密的责任主体

（一）员工能否成为侵害商业秘密纠纷的被告

侵害商业秘密纠纷属于不正当竞争纠纷的范围，而反不正当竞争法是调整经营者之间竞争行为的法律，亦即其规制对象具有特定性。原反不正当竞争法虽然规定经营者包括自然人，但仍以自然人直接从事商品生产、经营或者提供服务为前提，无法涵盖未以自己名义直接从事生产经营的员工，如本单位的在职员工、跳槽至其他单位的离职员工。在此情况下，员工能否作为侵害商业秘密纠纷的被告一直以来都存在较大争议。2019年，作为签署中美贸易协定的准备，反不正当竞争法在商业秘密条款内专门增加了一款，明确经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织也构成该法规制的侵犯商业秘密的主体，有效解决了被告主体适格与否的争议。

（二）员工之外还有哪些主体可被列为共同被告

侵害商业秘密纠纷既可以仅以员工为被告，也可以将员工及其成立的用人单位、新入职的用人单位、其他共同侵权人为共同被告。如果特定法人是其法定代表人或主要负责人为侵权目的而成立，成立后系以侵权为业且该法定代表人或者主要负责人也积极参与侵权行为实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，可一并将该法人、法定代表人或者主要负责人列为共同被告并要求其承担侵权责任。

如在“卡波案”中【案号：（2019）最高法知民终562号】，权利人两天赐公司将非法获取并向纽曼公司披露其技术秘密的离职员工华某，为纽曼公司使用技术秘密提供帮助的离职员工吴某金、胡某春、朱某良，及获取并使用其技术秘密的纽曼公司及其法定代表人兼大股东刘某、另一股东吴某金为共同被告提起侵害技术秘密之诉。该案一二审法院均认为，华某违反保密义务和保密要求将技术秘密披露给纽曼公司使用，侵害了两天赐公司技术秘密；股东刘某、纽曼公司明知华某非法披露但仍予以获取并通过纽曼公司使用，构成共同侵权；胡某春、朱某良明知华某、刘某、纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助，也构成共同侵权。至于吴某金及彭某则因原告证据不足而未被认定侵权。

在“香兰素”一案【案号：（2020）最高法知民终1667号】权利人嘉兴中华化工公司也是在离职员工傅某根之外还将多个主体列为共同被告。其中，傅某根在嘉兴中华公司担任香兰素车间主任期间，受王龙集团和王某军利诱而将香兰素技术秘密披露给王某军，后离职加入王龙科技公司香兰素车间；后王龙科技公司、喜孚狮王龙公司利用涉案技术秘密生产香兰素并获巨额利益。该案在责任主体方面的争议在于，作为王龙集团监事、王龙科技公司股东兼法定代表人、喜孚狮王龙公司法定代表人的王某军是否构成侵权？一审法院采信了王某军系履行职务行为的抗辩；最高院则认为，王龙科技公司系其法定代表人王某军和王龙集团公司为侵权成立的企业，王某军自身积极参与本案被诉侵权行为，其实施的被诉侵权行为既体现了王龙科技公司的意志也体现了其个人意志，因此应认定王某军构成共同侵权。

04 员工侵犯商业秘密的侵权证成与抗辩

（一）员工侵犯商业秘密行为的证成

员工侵犯商业秘密纠纷中侵权行为的认定与其他类型的侵犯商业秘密纠纷并无本质差别，仍是遵循“接触可能性+实质性相同-合法来源”的认定规则。其中，“接触可能性”与“实质性相似”要件须由原告举证，具体判定要素在2020年9月施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》均能找到相应规定。

首先，“接触可能性”是指侵权人能接触或有机会接触原告的商业秘密。其中员工接触商业秘密的可能性一般通过以下方面判断：（1）职务、职责、权限；（2）承担的本职工作或者单位分配的任务；（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；（5）需要考虑的其他因素。

其次，“实质性相同”指被诉信息与原告商业秘密完全相同和实质性相同。在认定是否构成实质性相同时，可以考虑下列因素：（1）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度，技术信息一般通过鉴定来判断；（2）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（3）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（4）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（5）需要考虑的其他因素。

（二）员工不侵犯商业秘密的抗辩

当权利人证明其商业秘密具有保密性和价值性，且被告满足“接触可能性+实质性相同”条件时，被告欲免除其侵权责任，应当从商业秘密不成立或其不存在侵权行为的角度进行抗辩。其中，不存在侵权行为的抗辩分为合法来源抗辩和个人信赖抗辩。

常见的合法来源抗辩包括自主研发、反向工程、公开渠道获得等，被告均应提供充足证据予以证明。自主研发是指被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发形成，但员工作此抗辩时还需要注意其是否有离职后一年内取得技术成果归属于原用人单位的限制。反向工程指通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息；但如果被告以非法手段获取商业秘密后再作此抗辩的，将不被支持。公开渠道获得抗辩一般针对客户名单等经营信息，如被告主张其掌握的客户名单系通过网络公开信息整理获得等。

在客户名单引发的商业秘密纠纷中，员工通常会作出个人信赖抗辩，即主张相关客户系基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，在该员工离职后自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》对个人信赖抗辩的适用作出了细化规定，认为在适用范围方面，该抗辩一般适用于医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；在原因层面，应考察员工与该客户建立交易的基础是对于员工的特殊信赖关系，还是基于公司所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，后者不应构成个人信赖抗辩；在结果层面，客户与员工或员工新单位发生交易需是基于自愿，而不能是被欺骗、利诱等原因。

05 侵犯商业秘密纠纷与竞业限制协议纠纷之关联

（一）竞业限制制度对商业秘密的有限保护

员工侵害商业秘密的问题通常会与违反竞业限制协议相交织。竞业限制是用人单位与员工通过签订竞业限制协议，限制员工离职后一定时间内从事竞争业务的制度。竞业限制制度最直接的目的就在于保护公司的商业秘密，但其制度特点决定其不能代替公司保密措施：首先，竞业限制协议的目的在于限制特定员工从事竞争业务，难以反映公司的主观保密意愿；其次，竞业限制协议适用的主体限于公司高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，超范围约定的竞业限制协议将被认定为无效，而商业秘密侵权主体并无范围限制；再次，竞业限制协议的成立以公司支付竞业补偿金为条件，公司连续三个月不支付经济补偿金将导致竞业限制协议被认定解除；最后，竞业限制制度具有业务范围限制和时间限制，即以同类产品或同类业务为限，且最长不得超过员工离职后的两年。

因上述特点，竞业限制纠纷与侵犯商业秘密纠纷也呈现出明显区别。第一，在法律关系方面，前者属于劳动纠纷，需要劳动仲裁前置；后者属于不正当竞争纠纷，可以直接在法院起诉。第二，在责任主体方面，前者具有合同相对性限制，只能追究员工的法律责任；后者不限于员工，还包括其他共同侵权责任主体。第三，在证明责任方面，侵犯商业秘密纠纷中，公司需要对商业秘密的构成及侵权行为的存在承担较严格的举证责任；相比之下，竞业限制协议纠纷虽然也涉及公司是否持有商业秘密的问题，但法院一般仅是在被告提出抗辩时对此作形式审查，公司举证责任较轻。第四，在经济救济方面，侵犯商业秘密纠纷需要公司举证证明损害实际发生；竞业限制纠纷则不过问损害是否发生，按约定确定违约金即可，但当违约金过高时法院会作适当调整。

（二）侵犯商业秘密责任与竞业限制违约责任是否竞合

当前司法实践中，对于侵犯商业秘密责任与竞业限制责任是否发生竞合尚未形成完全统一的裁判规则。在陈某与某化工材料厂等商业秘密纠纷管辖权异议一案【（2008）民三终字第9号】中，对于某化工材料厂直接提起侵害商业秘密之诉是否违反管辖规定时，最高人民法院认为在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼。该案虽是处理管辖异议问题，但最高人民法院该观点在一定程度上反映了侵害商业秘密纠纷与违反竞业限制协议构成竞合、权利人应择一主张权利的裁判态度。此后，上海市第一中级人民法院也在其《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》表明了相同的裁判态度，认为在此种情况下用人单位可以选择提起竞业限制纠纷或侵犯商业秘密纠纷诉讼来主张权益。

另一司法观点则认为两者不构成竞合。在杭州恒生公司与王某竞业限制纠纷一案【案号：（2014）浙杭民终字第62号】中，杭州恒生公司以王某离职后在竞争公司任职侵害其商业秘密为由，提起侵害商业秘密纠纷并获得支持后，又以王某违反竞业限制协议为由提起本案并获得一审法院支持。王某不服，以杭州恒生公司提起的后案与前案构成请求权竞合为主要理由向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院经审理认为，竞业限制针对的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围，认定劳动者是否违反竞业限制义务不以劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件；而前案商业秘密纠纷针对的是王某以不正当手段获取商业秘密并提供给新用人单位的行为，两案中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，并不存在请求权竞合的问题，王某违反竞业限制约定，即应承担违约责任。随后，浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》中确立了该司法态度。

我们认为，竞业限制协议纠纷与侵害商业秘密纠纷是否构成竞合，关键还在于考察两类纠纷所依据的事实基础是否相同，即是否系基于同一法律行为。员工在有竞业关系的公司任职或设立竞业公司，与不正当获取或使用、披露商业秘密等侵权行为系不同的法律行为。因此，竞业限制协议纠纷与侵害商业秘密纠纷的请求权基础不同、且互不为前提、互不排斥，两者并不存在竞合，权利人可以同时主张违约救济和侵权救济。