因自身公开技术被非正常专利抄袭之救济

专利作为一种垄断性权利，近年来愈发受到国内企业重视。总体上，我国专利事业呈现量质齐升、稳中有进的态势，更多的市场主体也充分认识到了通过专利维护知识产权的重要性。但也应看到，恶意利用专利制度的现象也频频发生。近日，笔者代理了一起专利无效案件。国内A公司在参加某国际展览会时接触、了解了外国B公司展出的一款新型机械产品，由于该产品的结构原理并不复杂，A公司马上将该产品申请了实用新型专利并随后获得授权。此后B公司拟将该产品销往中国，并进行了自由实施分析（Freedom to Operate，FTO）调查，发现了该专利。B公司从合规角度考虑决定无效该专利，并最终使用展会公开材料无效了该专利。

上述案件本身并无特殊之处，涉案技术方案亦不复杂。B公司通过无效宣告程序扫清了障碍，得以“正常”进入中国市场。但笔者注意到，由于相关证据都是域外证据，且该案还经历了行政诉讼等多个程序，B公司在举证和行政、司法程序中花费了大量的时间、精力和金钱，还耽误了产品进入中国市场的时机，丧失了多年的市场交易机会。可见，上述恶意抄袭现有技术的非正常专利已经造成了损害，B公司理应获得民事救济，否则对B公司是不公平的。基于当前的法律实践，笔者尝试从民事救济的角度对此问题进行探讨。

非正常专利申请、专利恶意诉讼与非正常专利

第四次修改后的《专利法》在第二十条规定，申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。诚实信用原则虽被提出，但目前尚缺乏具体的操作范式，过于上位化。一般认为，非正常专利申请、专利恶意维权是违反诚实信用原则的两种具体表现，应得到重视。

针对非正常专利申请，国家知识产权局已经在2021年发布的《关于规范申请专利行为的办法》中，列举了所提交专利申请存在编造、伪造或变造发明创造内容、实验数据或技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计等类似情况等9种非正常申请专利行为，并规定了相关罚则。

针对专利恶意诉讼，即专利侵权诉讼当事人明知其不享有诉权而提起诉讼，或者以侵害他人合法权益为目的而恶意行使诉讼中的具体权利的行为，最高人民法院已经在《民事案件案由规定》中增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由。实践中，典型的恶意诉讼一般包括当事人明知另一方当事人不侵犯其专利权，或自身恶意取得专利权，或明知专利权属于现有技术或现有设计，仍然基于该专利权提起专利侵权诉讼等情形。专利权人恶意提起知识产权诉讼造成损害后，被损害方可以直接依“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由提起诉讼并获得赔偿。

但是，笔者认为，除非正常专利申请、专利恶意诉讼之外，还存在一种违背专利法立法宗旨、违反诚实信用原则的情况，即被授权的非正常专利的存在（存续）本身。本文中，参考国家知识产权局对于非正常专利申请的定义，笔者认为，可以将非正常专利申请的“漏网之鱼”，即因各种原因而被授权的非正常专利申请定义为“非正常专利”，尤其是那些通过不正当手段（如抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计）而获得授权的专利。

虽然随着国家知识产权局对于非正常专利申请打击力度的不断增强，非正常专利数量会明显减少，但是此类专利显然并不能被杜绝。如果非正常专利申请所抄袭的现有技术是通过使用公开等方式公开的非专利文献类现有技术，则一般难以通过检索发现 ；实用新型与外观设计无须经过实质审查，易获得授权。上述情形中，非正常专利更加难以被发现和打击。

被授权的非正常专利之存在本身也会造成损害

非正常专利申请对行政资源的浪费，恶意诉讼、滥用诉权等诉讼行为对司法资源的浪费以及对被控侵权方合法利益的侵害，是显性的、常见的 ；但业界可能往往忽视了被授权的非正常专利的存在本身（即使权利人不积极行使权利）对市场的损害。

专利权是排他权，每一份专利权的存在都是从公共领域中画出一块“自留地”，不许他人进入。非正常专利的存在本身就属于对公共领域的侵占，对于被抄袭的一方而言，非正常专利的存在无异于“鸠占鹊巢”。理论上，如果一个严格遵守法律的合格市场参与者想要进入该“自留地”（市场），那么非正常专利的存在就是一个不可忽略的障碍，该市场参与者只能选择清除障碍（无效该专利）或者绕开障碍（规避设计），或者干脆放弃进入。而无论选择那种方式，市场参与者都需要花费额外的时间和成本，对其正常经营都会产生不利的影响或损失。例如，为避免专利侵权风险而未能及时进入市场进而遭受市场竞争利益损失（典型情形如因搁置产品上市计划、缩减生产销售规模、不进行市场宣传等决定而造成市场份额丢失、商品或服务知名度损失等），以及通过专利无效宣告请求程序排除专利障碍的争议解决费用等。非正常专利的存在（存续）既不能促进科学技术进步，还阻碍了经济社会发展，显然与《专利法》的立法目的相悖。

实践中，外国企业在新产品上市前，进行技术的自由实施分析已经是较为常见的合规动作。而随着经济发展，国内企业也愈加注意合规管理，尤其是上市公司，对此更为关注，其对主要产品进行的FTO分析已较为常见。与此同时，相关法律法规也渐趋严格，如证监会令[第153号][1]、上证发[2020]101号[2]、证监会公告[2019]6号[3]等多个文件，都要求上市企业不得存在主要资产在核心商标、专利、专有技术等方面的纠纷和潜在纠纷。

在此趋势下，相比于不在乎专利侵权与否而直接“大干快上”的市场主体而言，合规企业将为非正常专利的存在而付出更大的合规成本。如果合规企业不能得到有效救济，就会造成“劣币驱逐良币”的现象，严重违背专利法的立法目的。

非正常专利造成的损害应通过反不正当竞争法获得民事救济

可见，即使不去行权，非正常专利的存在依然会为专利权人带来更多的交易机会，而降低其他经营者的交易机会。如果非正常专利的申请人/专利权人（下称“非正常权利人”）的违法行为得不到规制，其行为就不能得到有效遏制。

最新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，简称反法新《司法解释》）中，第一条即给出了《反不正当竞争法》第二条经营者损害其他经营者合法权益等行为作为法律适用基础的依据[4]。但需要指出的是，对于新型不正当竞争行为所损害的权益，目前尚未明确立法确定其权利基础，对这些不正当竞争行为进行规制的标准也尚不明晰；且从民事权利的社会公开性和边界明晰程度来看，许多受损害的权益也难以具有绝对权的特点。因此，为了防止《反不正当竞争法》第二条的“诚实信用原则”被过度适用，以及避免行为人承担超过应有限度的责任，还需要结合侵权法和反不正当竞争法的理论，明确上述不正当行为的责任要件与界限。

我国民法学界的通说认为，侵权行为包括故意以违背善良风俗的方法导致他人损失的不典型侵权行为，即“故意背俗侵权”[5]。在侵权人以违背善良风俗的行为（即背俗要件），故意对他人的纯粹经济利益造成损害（即故意要件）的情况下，受损害一方可以以自己受到的纯粹经济损失主张赔偿，而不限于基于绝对权受到损害而进行主张[6]。本文所讨论的因非正常专利申请/存续造成他人的市场竞争利益的损失，即属于“纯粹经济损失”。因此，可以参考侵权法学说当中的“故意背俗侵权”理论，并结合反不正当竞争法领域中的特殊情形，对上述不正当行为进行具体判断。

违反商业道德的行为

在反不正当竞争法领域中，如参照侵权法学说中的“故意背俗侵权”理论，“背俗要件”显然应当指对《反不正当竞争法》第二条所称的商业道德的违反。根据反法新《司法解释》第三条的规定，判断“商业道德”的因素包括“行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素”，也就是说，在反不正当竞争法领域中，“背俗要件”应该指行为人做出违背上述“商业道德”的行为。

对于本文所讨论的非正常专利造成他人市场竞争利益等损失的情形，一方面，非正常权利人在提交抄袭他人现有技术的非正常专利申请，或缴纳专利年费使非正常专利存续时，主观上明显有通过非正常专利获取明显违反专利法立法目的的不正当商业利益的意图；另一方面，如前文所述，市场上其他合规经营者必然因非正常专利而受到不利影响，难以形成专利法立法目的所期待的鼓励创新的市场竞争秩序，而呈现了劣币驱逐良币的情形，从而长远上侵害了社会公共利益和消费者权益。因此，上述不正当行为无疑是一种违反反不正当竞争法所称的“商业道德”的行为。

故意造成他人商业利益的损害

关于“故意要件”，我国学者一般参照德国法上对“故意背俗侵权”的规定进行解释，认为故意要件并不是指明知其损害他人利益的行为违反善良风俗，而是明知损害的发生 ；具体而言，是指行为人明知他人将有某种类型的利益受到损害，而故意做出损害行为或放任损害的发生（即，故意可以是直接或间接故意），而并不要求对损害范围、因果关系及受害人具有确切认识[7]。

对于本文所讨论的不正当竞争行为，非正常权利人往往会通过直接抄袭其他经营者的公开专利、他人上市产品或其产品说明书等方式来获得非正常专利。非正常权利人无疑知晓非正常专利对其他经营者经营造成的上述各类损失 ；特别是非正常权利人在完全不加修改地抄袭其他经营者的专利或产品时，无疑明知该被抄袭的经营者会受到影响并遭受侵害，并且积极追求该侵害结果的发生。

当然，除了被抄袭的经营者遭受侵害之外，市场中其他经营者的利益同样也受到了潜在影响。但是，除非非正常权利人明知其他经营者也有同样的公开技术方案，因而明知非正常专利申请会损害到该其他经营者的市场竞争利益，否则，其他经营者的市场竞争利益缺乏社会公开性和清晰边界，不应当要求非正常权利人对这些经营者也承担侵权责任，或者其承担的责任应减轻。

因此，笔者认为，在非正常专利造成他人市场竞争利益等损失的情形中，至少应当允许技术方案被抄袭的经营者通过《反不正当竞争法》第二条，向非正常权利人主张市场竞争利益的损失等纯粹经济损失，以及为获得救济所支出的合理必要开支，其中合理必要开支至少应当包括通过专利无效宣告请求程序排除该非正常专利的费用。

结语

非正常专利的存在违背了专利法的立法目的，市场竞争利益受到非正常专利侵害的经营者可以尝试通过反不正当竞争法获得民事救济，并惩戒非正常权利人。如此，才能更有利于净化专利申请流程、维护公平竞争秩序，更好地促进科学技术进步和经济社会发展。

注释：

[1]证监会令[第153号]《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条规定：“（三）发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。”

[2]上证发[2020]101号《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》8.2.4：“上市公司发生下列重大风险事项的，应当及时披露其对公司核心竞争力和持续经营能力的具体影响：（四）核心商标、专利、专有技术、特许经营权或者核心技术许可丧失、到期或者出现重大纠纷。”

[3]证监会公告[2019]6号《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号》第五十三条：“发行人应披露对主要业务有重大影响的主要固定资产、无形资产等资源要素的构成，分析各要素与所提供产品或服务的内在联系，是否存在瑕疵、纠纷和潜在纠纷，是否对发行人持续经营存在重大不利影响。”

[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）：“第一条经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者’。第三条 特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”

[5]薛军：《互联网不正当竞争的民法视角》，载《人民司法（应用）》，2016年第4期。

[6]于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，载《法学研究》，2012年第4期，第49至54页。

[7]同前引6。