欧盟《数字市场法》对我国此次反垄断法修订的启示

摘要：2020年12月，欧盟委员会（下称欧委会）提出《数字市场法（草案）》。这是欧盟近20年来在数字领域的首次重大立法，旨在明确数字服务提供者的责任，加强对社交媒体、电商平台和其他在线平台的监管。欧盟《数字市场法（草案）》设立“看门人”制度，弥补反垄断法事后监管应对数字平台垄断问题时的不足，丰富完善了其竞争规制体系，是对欧盟反垄断法的重构。我国在反垄断法修订过程中，应当将数字经济反垄断进行专章规定，并通过强化事前与事中监管解决数字平台流量垄断问题，完善我国数字经济反垄断规则体系。

欧盟长期以来一直是数字经济竞争规制领域的积极参与者。从早期的Double Click与Google合并案、2017年的谷歌比价购物软件案、2019年的安卓手机操作系统搭售案到近期再次发起的对亚马逊等公司的反垄断调查，欧委会一直积极参与对于这些巨型平台的市场竞争行为规制。随着平台经济的进一步发展，传统竞争法框架内的规定已经跟不上数字经济发展的脚步。因此，2020年12月15日，欧盟委员会提出了《数字市场法（草案）》（以下简称法案）。该法案为欧盟近20年来在数字领域的首次重大立法，旨在明确数字服务提供者的责任，加强对社交媒体、电商平台和其他在线平台的监管。尤其是，该法案明确提出了“看门人”制度。笔者认为，这是欧盟在数字经济反垄断规制领域进行的自我革新，是对欧盟反垄断法的重构，值得深入思考。

一、“看门人”制度强化了对数字平台的事前及事中监管

首先，进一步明确适用范围。法案的第2条第1款明确指出：“看门人是满足法案第3条规定的核心平台服务供应商”，并且对核心服务的范围进行了清单式列举。此条明确将适用对象范围限定于平台。其次，法案的第3条第1款和第2款分别从定性和定量（即达到规定标准）两个角度对“看门人”进行了明确定义，结合起来看，满足以下条件的平台将被认为是“看门人”：一是对欧盟内部市场有重大影响，“重大影响”的量化推定为在过去三年中企业在欧洲的年收入不低于65亿欧元（79亿美元），且公司在至少三个欧洲国家提供核心服务，或上一个财政年度的平均市值至少为650亿欧元；二是提供核心平台服务，“看门人”平台是商户接触消费者的重要通道，“重要通道”的量化标准为拥有多于4500万人/月的活跃消费者以及多于10000户/年的活跃商户；三是该平台在其相关业务市场中享有牢固和持久的地位，或可以预见其在将来会享有牢固和持久的地位，其中“牢固和持久的地位”指过去三个财政年度中，每个财政年度都拥有超过4500万人/月的活跃消费者以及超过10000户/年的活跃商户。

总之，平台一旦满足了定性条件或定量条件中的一个，就可能被认定为“看门人”，并负有众多义务。就算企业以二者中某个条件不满足为由提出抗辩，仍要再次接受审查，举证责任极大。就现实而言，类似于GAFA (Google、Amazon、Facebook和Apple）这样的数字巨头几乎一定会被认定为“看门人”，从而受到规制。

同时，该法案以列举方式详细规定了“看门人”的义务，包括了应做（命令性规则）和不应做（禁止性规则）的事项，禁止“看门人”采取特定的反竞争行为，如自我优待、拒绝数据共享、数据过度收集等。在条款中明确列出被禁止行为（如自我优待）的负面清单，并要求其主动采取有利于竞争的行为。

由此，依赖“看门人”在单一市场提供服务的商户将拥有更公平的商业环境。而“看门人”则需要承担更大的责任，否则将自食其果，被处以高达公司全球年营业额10%的罚款或者定期罚款，最高可达平均每日营业额的5%。此外，当一家在线平台仍未享有稳固而持久的地位，但可预见其在不久的将来会享有稳固的地位时，仍会承担一定比例的义务，以确保有关的准“看门人”不会以不公平的方式在其后续运作中取得稳固而持久的地位，体现出对具有“看门人”功能的具有重大网络影响的大型互联网平台的事前监管框架。

二、欧盟《数字市场法（草案）》是对欧盟反垄断法的重构

欧盟此法案的出台在理论界和学术界都引起了巨大反响。该法案无疑是监管机关针对传统反垄断法规制数字经济心有余而力不足现象的应对之策。现有数字经济对传统反垄断法提出的挑战并不意味着反垄断法在面对新的困难与挑战的时候束手无策1，反垄断法应该积极革新，以适应数字经济的新特点，尤其是针对所谓的“看门人”施加额外的义务，不断强化监管机构对其市场竞争行为的监管。

传统反垄断法规制生根并发展于工业经济时代，其规则体系和分析框架已经不能适应依托数字经济形成的新的社会关系。2既然传统反垄断法在数字经济下应对乏力，那么欧盟此举意在就大型平台的规制舍弃传统反垄断法的分析框架，拟直接以“看门人”制度的引入来代替传统反垄断法的执行。而“看门人”制度注重恢复自由市场竞争和打击垄断行为。因此，可以将“看门人”制度视为欧盟对其反垄断法进行的重构之举。于是，传统反垄断法在解决数字经济难题时可能出现的相关市场边界模糊、市场支配地位无法确定、竞争行为的竞争效果无法认定的情况都无须再进行深入讨论。“看门人”制度成为欧盟传统反垄断法体系之外的监管机构干预市场秩序的新型竞争规制工具，最直接的结果就是针对在数字市场中具有稳固地位和重大影响的“看门人”，采取事前监管和逐案执法双管齐下的举措，使数字市场的竞争执法变得更加迅速和有力。特别是因其制定了统一、明确的规则，界定和禁止“看门人”的不公平做法，提供了基于市场调查的“看门人”认定机制，使欧盟反垄断法在不断发展的数字实践中保持实效性。如果法案生效，对于降低分散执法的合规成本、促进欧洲数字市场创新和竞争、帮助中小企业和初创企业发展和扩张、保障欧洲数字服务市场的公平性和开放性具有积极意义。但这也将给亚马逊、苹果、谷歌、脸书等科技巨头和潜在大型互联网企业在欧盟的未来发展带来冲击。

三、“看门人”制度实则为针对流量垄断行为量身打造的“流量入口反垄断规制”

“看门人”制度的实质仍然是对掌握流量入口的平台经营者的规制。就生产要素而言，作为数字经济新组织物种的数字经济平台，其实质是作为流量入口的海量多样化实时动态的数据集合体，在数据已经成为最为重要、最具价值的生产要素之一的前提下，数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键，对于流量入口的规制也是数字经济下反垄断的重点。3就行为类型而言，“看门人”制度下的命令性规则和禁止性规则也是围绕流量入口展开的。如“看门人”在并购时的特殊报告义务设置的内涵在于数字经济平台对大部分企业只进行少数股权投资借以规避反垄断法规制，但借助流量所形成的巨大影响力却可以控制投资企业，如：Google、Apple、Amazon、Microsoft以及国内大型平台等基于流量构建了平台型数据生态，通过流量控制排除其他企业。4就平台竞争的角度而言，与法案意图维持的公平透明的市场环境相对应，避免“看门人”在扮演双重角色中自我优待。究其根本，正是因为平台以黏性的巨量用户资源，利用自身海量、高黏性的流量调控和分配，涉及了通信、社交、阅读、支付、购物、交通出行等市场，平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成强连接的网络效应。借助这种地位，通过投资、流量控制、流量分发等方式，影响、控制了主要合作伙伴，将平台、数据、算法相结合，通过调控和分配自身海量和高黏性的流量和数据，实行“扶持”或“打压”策略。

同时，世界范围内已有多个国家出台本国数字经济领域的竞争法规则，不断强化对控制数据流量的数字平台的竞争监管。2021年1月19日，《〈德国反对限制竞争法〉第十修正案》正式生效，增加了对企业滥用市场力量行为的规制，并明确必需设施原则的适用范围将扩大到拒绝获取数据。日本公正交易委员会2019年12月发布了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》5，规制平台在收集、积累和运用用户数据并以此为基础形成商业模式而强化竞争优势的问题。6我国2020年11月10日颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》）在第三章滥用市场支配地位第十四条“拒绝交易”中规定，控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易，可构成滥用支配地位拒绝交易行为，同时规定了认定平台构成必需设施的判定条件，以及认定数据构成必需设施的判定条件。但在2021年2月7日正式颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中该规定有关认定数据构成必需设施的相关段落已被删除，但是认定平台构成必需设施的段落仍被保留，同时规定“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性”等因素。可以看出，该《指南》现有条款已经对必需设施规则的适用范围进行了一定程度的限缩。

四、欧盟《数字市场法（草案）》对我国反垄断法修订的启示

（一）重构我国反垄断法以应对数字经济的挑战

过高的进入壁垒，使得反垄断法在数字经济中扮演着愈发重要的角色，特别是当数字市场成熟时，反垄断法应发挥保护市场健康有序发展的重要功能。互利网行业的并购不应成为反垄断执法的法外之地，互联网行业和数字经济的高质量发展也离不开反垄断法的规制和保护，否则犹如奔车朽索，难以长久。在立法目标和价值取向方面，重构反垄断法立法目的和价值体系，将鼓励创新纳入反垄断的法律框架和价值目标体系，以适应数字经济的发展。同时，将科技公司针对用户的隐私保护作为一种非价格竞争（质量竞争）的维度纳入反垄断分析框架予以考量，在反垄断法的价值体系中添加直接而非间接的隐私保护导向。在具体制度设计方面，也应基于数字经济重构反垄断法，包括构建市场支配地位和相对优势地位双层规制体系，在数字经济的背景下重构相关市场的分析框架，在我国法律体系中形成文化和升级再造的必要设施原则，规制数据流量垄断等措施。7

（二）我国反垄断法修订应将数字经济反垄断采取专章规定

笔者认为不妨借鉴欧盟立法经验，在我国反垄断法修订中加强对于大型平台的考量，对以大型平台为代表的数字经济竞争规则以专章规定的形式进行明确。在该章节设计中，遵循的主要思路是主体界定明确化、监管特殊化、垄断行为认定具体化。

首先，在主体界定上，应充分考虑数据、创新等要素的新型界定方式，确定应该受到特别规制的平台经营者的范围，承认数字平台的特殊主体地位。其次，在主体界定明确后，对于范围内平台主体采取特殊重点监管的模式，如企业每个财政年度主动向监管机关提交反垄断合规报告以及并购前预警报告等。最后，对于垄断行为的认定，不采取欧盟强制将共享数据变为义务的清单式列举的激进做法，而以概括加列举的方式全面涵盖可能出现的反竞争行为，可先考虑将电子商务法中比较成熟的“二选一”等做法作为列举项、同时设置兜底条款赋予监管机关一定的释法及执法权。如此，使得规制主体明确，保证了预测可能性，并且在认定反垄断行为上保持谦抑性，尽可能不阻碍平台经济与创新的发展。

（三）打破数据流量垄断，保证数据生产要素的合理流动与使用

在数字经济时代，数据成为重要生产要素，但数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的，因此，如同农业时代掌握农田灌溉水源、工业经济时代掌握石油开采，数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键，围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。平台竞争具有跨界性，同时可以不受地域限制，因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争，所以控制数据资源的流量入口成为平台间开展竞争的核心要务，甚至可以理解为数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场，需对其加以分析界定。平台竞争兼具动态性，相比于传统市场分析，在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。

（四）妥善利用区块链技术，强化事前与事中监管

针对科技公司，尤其是新兴科技巨头公司带来的“颠覆式创新”，传统的事后反思型监管的成效有限甚至难以为继。互联网、大数据、人工智能以及区块链等新科技的有效利用，能够强有力地提升金融监管的质量和效率。监管科技一词被用来指称Regtech，即通过使用创新的科技实现对监管标准有效率地监控、转化、遵守，也包括数据分析、监管报告、反洗钱或反欺诈、风险管理领域内的自动化解决方案等。8新时代的监管科技侧重于监管者依靠科技手段获取信息，进行实时、动态的监管，从而解决监管信息不对称和缓解法律滞后性弊端。其强调通过实时、动态，且各方主体共同参与的信息共享机制来进行监管，从而降低监管成本以及数据有效性问题，真正实现以技术支撑为核心的透明监管体系。

注释

1王先林：《我国反垄断法修订完善的三个维度》，《华东政法大学学报》2020年第2期，第27页；王晓晔：《我国反垄断法修订的几点思考》，《法学评论》2020年第2期，第14-21页。

2《数据垄断法律问题研究报告》（2018年1月）、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》（2019年5月），两份报告由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心等完成。

3《数据竞争的国际执法案例与启示研究报告》，该报告在2020年1月5日于中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心与中央党校政法部共同组织的“数据竞争的国际执法案例与启示研讨会”上发布。

4刘权：《网络平台的公共性及其实现---以电商平台的法律规制为视角》，《法学研究》2020年第2期，第46-55页。

5参见日本公正交易委员会：《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》，https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/unyoukijun/dpfgl.html,2021年2月1日访问。

6在现行反垄断法制定过程中也曾反复研究讨论如何借鉴日本法导入该制度，特别是在商务部与日本政府对外技术援助机构日本国际协力机构（JICA）“中日经济法企业法完善项目”（2003年-2010年）实施过程中开展了相关研究。笔者自2003年3月参加该项目，担任商务部该项目办公室特聘专家，负责项目协调等相关工作。

7杨东：《论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战》，《中国法学》2020年第3期，第210页。

8杨东：《监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构》，《中国社会科学》2018年第5期，第83页。