游戏源代码是否构成商业秘密？

游戏源代码是否构成商业秘密

——无直接证据情况下采用“推定”方法认定侵犯商业秘密

裁判要旨与启示

游戏软件源代码是游戏软件开发者的创作成果。游戏开发者进行游戏的上线运营以及后续开发、升级、完善等，均以源代码为基础。在现实生活中，游戏软件源代码被视为游戏公司的重要技术信息，也可作为商业秘密的客体。

从行业惯例来看，在游戏软件源代码开发过程中，源代码系由多名程序员分工合作完成，并被统一保管于某一服务器，或由管理软件统一管理，以实现储存内容、记录创作过程包括修改时间等功能。直至游戏上线运营，游戏公司仍会以某种方式完整地保管游戏软件源代码。

针对本案而言，策略公司和南湃公司作为被诉游戏的开发公司，其理应保管有开发过程中不同时期不同版本的被诉游戏软件源代码，包括被诉游戏上线运营的版本。

换言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码。再者，本案诉讼发生之后，被诉游戏仍然在线运营。从诉讼发生时起，策略公司和南湃公司应当知晓，其掌握的被诉游戏软件源代码对于查明涉案基本事实的意义，以及其唯独持有该证据的特殊地位。

因此，策略公司和南湃公司应当负担该证据不灭失、不被篡改的保管义务。在法院作出保全证据裁定或者责令提供该证据时，如若违反该义务，则应当承担相应法律后果。此外，当条件成就时，策略公司和南湃公司还应当负担依法提供证据的义务。

审理法院认为，仟游公司、鹏游公司已经穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据。唯独策略公司和南湃公司持有被诉游戏软件源代码，而该证据是证明待证事实能否成立的直接证据，可能对策略公司和南湃公司存在不利，策略公司和南湃公司拒不提供并无正当理由，应依法承担相应不利法律后果

案件简介

案件名称：仟游公司、鹏游公司与徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵害技术秘密纠纷案

上诉人（原审原告）：珠海仟游科技有限公司（以下简称仟游公司）、珠海鹏游网络科技有限公司（以下简称鹏游公司）

被上诉人（原审被告）：徐昊、肖鑫、深圳策略一二三网络有限公司（以下简称策略公司）、上海南湃网络科技有限公司（以下简称南湃公司）

二审审理法院、案号:广东省高级人民法院、（2019）粤知民终457号

一审审理法院、案号:广州知识产权法院、（2016）粤73民初1693号

徐昊、肖鑫曾是仟游公司员工，分别从事游戏开发、策划工作，并与仟游公司签署过《竞业限制协议》及《保密协议》，两人在仟游公司工作期间负责开发《帝王霸业》游戏，仟游公司与鹏游公司为关联关系，且《帝王霸业》的计算机软件著作权人登记为鹏游公司。

徐昊、肖鑫从仟游公司离职后，成立策略公司，开发《页游三国》、《三国逐鹿》，并与南湃公司共同运营上述游戏。

仟游公司、鹏游公司主张徐昊和肖鑫窃取其“帝王霸业”游戏软件源代码在内的商业秘密，并利用其窃取的商业秘密成立策略公司开发游戏“页游三国”和“三国逐鹿”，并与南湃公司共同运营涉案游戏“页游三国”和“三国逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商业秘密

结论

（一）关于仟游公司、鹏游公司主张保护的游戏软件源代码是否构成商业秘密的问题

本案中，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码能否构成商业秘密,取决于该源代码是否符合三个构成要件:一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权益人对该信息采取了合理的保密措施。

关于第一个构成要件，首先，仟游公司、鹏游公司以其提交的《鉴定意见书》证明，仟游公司、鹏游公司在本案中主张保护的源代码存在不为公众所知悉的技术信息。而徐昊、肖鑫和策略公司声称没有证据证明该源代码采取了保密措施，从而对该证据不予认可。审理法院认为，《鉴定意见书》鉴定内容涉及信息是否为公众普遍知悉、是否容易获得以及商业价值方面的内容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施与该信息是否为公众普遍知悉，并不必然有关联。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交证据证明相关技术信息为公众普遍知悉，故其反驳理由不能成立。其次，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。综上，前述信息属于“不为公众所知悉”的信息。

关于第二个要件，该游戏能够上线运营，并为游戏运营者带来经济收益，因此游戏的源代码具有商业价值。

关于第三个构成要件，前述游戏软件源代码被放置于公司“帝王霸业”游戏的游戏库中，只有负责有关工作的人员具有访问该库的权限。再者，徐昊、肖鑫与仟游公司签订的《保密协议》中，明确约定了该协议所指的商业秘密包括了计算机程序，徐昊、肖鑫对仟游公司的商业秘密负有保密义务。徐昊、肖鑫在与仟游公司签订的《解除劳动关系协议书》第4条约定“乙方（徐昊、肖鑫）参与项目所涉的商业秘密和知识产权均属甲方（仟游公司）所有……乙方（徐昊、肖鑫）离职后，仍须遵守甲方（仟游公司）的保密规定或《保密协议》”，第6条约定“乙方（徐昊、肖鑫）承诺在离职后，决不侵犯甲方（仟游公司）及甲方（仟游公司）关联公司（如珠海鹏游科技有限公司）的知识产权和商业秘密”。以上证据和事实，能够证明仟游公司、鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器源代码采取了保密措施。而且，前述措施能够使其相对人注意到，权益人已采取了保密措施以及明确商业秘密的范围。该保密措施是合理、有效、具体的。退一步而言，即使双方未签订保密协议，而该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密。特别是，本案中，涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理，该公司的接触者均应当知晓公司的保密意图和保密内容，不应当不正当获取或使用。

综上，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码符合前述法律规定的三个要件，构成商业秘密。

（二）关于仟游公司、鹏游公司是否为本案适格主体的问题

本案中，帝王霸业游戏软件[简称：帝王霸业]V1.0于2013年6月1日开发完成，著作权人为鹏游公司。仟游公司和鹏游公司是关联公司，徐昊作为仟游公司的副总经理、股东，肖鑫作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，二人均参与了涉案游戏的开发。由此可以推定，涉案游戏系仟游公司和鹏游公司共同开发。

退一步而言，即使无前述事实，虽然涉案游戏的著作权登记在鹏游公司名下，但是，在法律无禁止的情况下，鹏游公司有权与其他主体共同享有涉案商业秘密的权益，况且，该行为并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。

综上，仟游公司、鹏游公司均享有涉案商业秘密的合法权益，具备本案原告主体资格。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。

（三）关于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商业秘密的问题

1、被诉游戏服务器源代码与“帝王霸业”游戏软件服务器源代码是否构成实质相同

本案中，从行业经验来看，此类游戏从开发至上线运营，往往需要历时十二个月以上。本案仟游公司、鹏游公司投入一年多时间进行涉案游戏的开发，亦能说明此点。而本案中，从策略公司和南湃公司的成立时间以及被诉游戏上线运营时间可推算出被诉游戏开发历经时间,该历经时间与行业经验相比，明显较短。因此，其独立开发的合理性存疑较大。

再者，策略公司和南湃公司主张被诉游戏是由南湃公司独立开发，但其从未提交证据证明被诉游戏的开发情况及过程。而且，从仟游公司、鹏游公司的质疑以及法院送达诉讼文书的情况来看，南湃公司可能并无实际经营的固定场所，而现实中游戏公司往往有固定经营场所以便于进行开发工作和管理源代码，因此，其独立开发的合理性存疑。

还有，从仟游公司、鹏游公司提供的证据资料来看，涉案游戏和被诉游戏系同类游戏，且两者的游戏模式有一定相似性。

基于前述评述，结合仟游公司、鹏游公司已经举证证明其商业秘密成立，还举证合理表明徐昊、肖鑫接触了涉案商业秘密的事实，审理法院认为，对于被诉游戏软件源代码系与仟游公司、鹏游公司涉案游戏软件源代码实质相同这一待证事实，仟游公司、鹏游公司提供的证据虽未达到高度盖然性的证明标准，但已经能够表明该待证事实具有一定可能性。

本案中，仟游公司、鹏游公司向法院申请调取行政机关在著作权登记程序中备案的部分被诉游戏软件源代码。审理法院认为，仟游公司、鹏游公司主张保护的范围包括整个游戏服务器源代码，而该备案的源代码只是整个被诉游戏软件源代码当中比例极小的部分。而且，该备案部分是否属于仟游公司、鹏游公司主张保护的秘密点范围，亦无法确定。因此，审理法院不予准许该项申请。审理法院不准许其申请的理由，并非该证据应当由仟游公司、鹏游公司自行收集以体现“谁主张，谁举证”的举证原则，而是该证据与其待证事实的关联性较弱。

综上，仟游公司、鹏游公司穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，本院推定仟游公司、鹏游公司主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。

2、徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否不正当地获取或者使用涉案商业秘密

徐昊作为仟游公司的副总经理、股东，肖鑫作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，在二人正常工作范围内，均能够接触到“帝王霸业”游戏软件服务器源代码，即二人均具备充足条件获取该源代码。仟游公司、鹏游公司提交的证据显示，二人曾登陆公司的管理系统对前述源代码进行修改，亦可证明此点。二人从仟游公司、鹏游公司离职后成立策略公司，以该公司名义开发、运营被诉游戏。而南湃公司的法定代表人陈戈与肖鑫系同学，南湃公司应当知晓徐昊、肖鑫与仟游公司、鹏游公司之间的关系，亦应当知晓二人不正当获取、使用仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密的事实，但南湃公司却与徐昊、肖鑫、策略公司共同不正当地使用该商业秘密，南湃公司的行为亦应当认定为侵害涉案商业秘密。

策略公司、南湃公司以双方的协议为证据提出抗辩，称被诉游戏系南湃公司独立开发并转让给策略公司运营，但策略公司和南湃公司并未提供独自开发的证据。而两公司有利益关联，难以排除两公司系为规避法律追责而制作该协议的合理怀疑，故对该证据不予采信，对其抗辩主张不予支持。综上，依据前述事实，在策略公司、南湃公司未有足够理据反驳的前提下，认定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同实施以不正当手段获取、使用仟游公司、鹏游公司的商业秘密。

综上，仟游公司、鹏游公司已经举证证明涉案游戏服务器源代码属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定的商业秘密，以及被诉游戏与商业秘密源代码实质相同，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司存在不正当行为等事实，而对方并未提出足够理据反驳，因此，审理法院认定徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司构成侵害仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密。

（四）关于本案民事责任承担的问题

1、关于停止侵害问题

虽然被诉游戏在本案一审期间已经下线停止运营，但是，考虑到涉案商业秘密已经由徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司不正当获取和侵占，存在被再次使用或者披露的风险，因此，应当支持仟游公司、鹏游公司的相应诉请，判令徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵害。

2、关于损害赔偿问题

本案应当在《反法》第十七条第四款所规定的法定赔偿上限之上，经综合考量本案证据和各项因素之后，公平合理地酌定损害赔偿数额。

首先，被诉侵害人主观恶意明显。涉案商业秘密经仟游公司、鹏游公司长时间开发，且投入了大量人力、物力、财力方得以完成。该商业秘密系两公司未来生存和发展的主要依靠。

其次，被诉行为持续时间长，侵害获利大。

第三，本案被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业”游戏上线运营后一年左右，此时本是“帝王霸业”游戏开始进入市场黄金期，而被诉游戏却在此时持续运营三年，导致“帝王霸业”游戏的市场份额受其严重挤占。被诉侵害人不劳而获，仟游公司、鹏游公司的成本回收和可得利益实现却受到阻碍。

第四，虽然被诉游戏已经停止运营，但是，涉案商业秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，故再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。本案中，仟游公司、鹏游公司并无诉请法院判令销毁被诉源代码，而事实上，即使其有提出该诉请，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式，难以避免被诉侵害人仍有掌握涉案商业秘密。本案虽有判令被诉侵害人停止侵害，但是，从本案被诉侵害人存在主观恶意且不正当行为蓄谋已久等事实来看，判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素。

第五，被诉侵害人有违诉讼诚信。不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。该行为性质恶劣，应予严惩。

裁判结果

一审判决：驳回仟游公司、鹏游公司的全部诉讼请求。

二审判决：

1、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1693号民事判决；

2、策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫立即停止侵害仟游公司、鹏游公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密；

3、策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫赔偿仟游公司、鹏游公司经济损失及合理维权费用共计500万元；

4、驳回仟游公司、鹏游公司的其他诉讼请求。