合同法视角下的商业秘密保护路径

一、问题的提出

商业秘密保护似乎长久以来一直是知识产权与竞争法领域中备受关注的热点问题，而自从2017年《民法总则》第123条将商业秘密列为与作品、发明、商标等已类型化的权利客体并列的知识产权客体后，其受重视程度进一步提高。2020年8月24日，最高人民法院审判委员会第1810次会议通过了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密规定》”），这是国内第一部有关审理侵犯商业秘密民事案件的专门性司法解释，对于司法审判实践必然会产生积极而深远的指导意义。众所周知，商业秘密案件总体数量不多，但却是难度最大的案件类型之一。究其原因，主要在于商业秘密案件首先需要一个确权过程，即确定当事人主张的商业秘密内容，并判断其是否具备商业秘密的法定构成要件，而这涉及繁重复杂的技术事实认定工作。[1]关于商业秘密的法定构成要件，无论是1993年《反不正当竞争法》采用的四要件说，还是2017年和2019年《反不正当竞争法》采用的三要件说，一项秘密信息要构成商业秘密至少都需要满足“秘密性”“价值性”和“保密性”三个法定要件。相较于专利、商标等类型化的知识产权，商业秘密在确权上的“高门槛”，使得当事人在诉讼维权过程中困难重重，也造成审理期限的冗长和效率不高，一定程度上影响了权利人维权的积极性。

我们知道，在商业秘密案件中有相当部分的侵权人是在与权利人的商业交易或者工作接触中获取的秘密信息，双方之间存在着各式各样的合同关系，诸如技术合同、承揽合同、劳动合同等。那么，以下问题便自然跃入权利人视野：上述场景下，当对方侵犯商业秘密（或称秘密信息）时，权利人可否寻求合同法上的保护？笔者认为答案是肯定的。而对于大多数权利人而言，其在意的更多是当侵害发生时如何获得法律的救济，而并不是依何种实体法（竞争法或合同法）提出主张。如果合同法能够以一种相对简捷的方式提供保护，那对于权利人而言自然乐于多出一个选择。

二、合同法下的商业秘密保护路径

合同法可提供的保护路径分为法定保护和意定保护，两者的区别在于是否存在双方基于意思表示而达成的有关保密义务的合同约定。当合同约定了保密义务时，当事人循合同约定主张保护自无问题。而当合同未约定保密义务时，《合同法》第43条[2]、第60条[3]、第92条[4]则提供了法定保护路径。另外，最新颁布的《商业秘密规定》第10条亦规定了当未在合同中约定保密义务时，根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。以下，笔者将对两种路径分别进行阐述。

（一）法定保护

1.先合同义务中的保密义务

先合同义务是依据诚实信用原则产生的一类法定义务，保守商业秘密则是先合同义务中的重要内容。1999年《合同法》第43条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用”。关于该条中的“商业秘密”，司法实践中通常是按照《反不正当竞争法》中关于商业秘密的定义来理解，如冯勇诉微软（中国）有限公司侵犯商业秘密纠纷案[5]。但是，亦有学者认为此处的“商业秘密”应作有别于《反不正当竞争法》定义的解释，即应保护缔约过程中的所有秘密信息，因为《反不正当竞争法》中的“商业秘密”系该法所规范的特殊场景中的特别概念，《合同法》与之不同，适用场景更广，自不必须将概念限定为完全与之相同。[6]笔者注意到，《民法典》第501条在《合同法》第43条的基础上于“商业秘密”后增加了“或者其他应当保密的信息”，扩大了先合同义务中应保密信息的范围。

当事人违反先合同义务的，则构成缔约上过失，应承担缔约上过失责任。缔约上过失责任区别于违约责任或侵权责任，是一种合同法上的独立责任。[7]若当事人将在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息泄露、不正当地使用，造成权利人损失的，权利人可以直接依据《民法典》第501条主张损害赔偿。

2.附随义务中的保密义务

同样基于诚实信用原则，于给付义务之外，在合同关系存续及履行过程中当事人依然要承担保密义务。根据《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该种保密义务属于合同的附随义务，而保密信息的范围则需要根据合同目的、性质、交易习惯以及合同解释来确定。如果说先合同义务保护的是当事人的信赖利益，那么附随义务保护的则是合同的履行利益，即保障给付结果的实现与合同目的的达成。与先合同义务不同，违反附随义务的行为构成违约，当事人可以依据合同不完全履行的规定，请求对方损害赔偿。[8]与违反先合同义务中的保密义务不同的是，此种场合下发生违约与侵权请求权的竞合，[9]当事人还可以根据《合同法》第122条的规定享有请求对方承担侵权责任的选择权。

3.后合同义务中的保密义务

后合同义务中的保密义务的发生亦非基于合同的约定，而是基于法定，其性质类似于先合同义务，但其保障的则是合同给付结果实现后的履行利益。根据《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此处的保密信息范围，依然要根据合同目的、性质、交易习惯以及合同解释确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条规定，当合同一方违反后合同义务中的保密义务并给对方当事人造成损失的，受损方有权就其实际损失请求损害赔偿。

（二）意定保护

相较于无合同约定来说，约定了保密义务的情形下通常可以为权利人提供更加充分的保护，无论是保密信息还是救济手段，甚至于举证责任，权利人都可以通过意定方式事先约定，为日后纠纷发生时提供可以直接适用的具体标准。

1.保密信息

前文说过，一项秘密信息若要构成《反不正当竞争》下的“商业秘密”，需要符合严格的构成要件，即首先需要经过确权，否则便无法得到保护。但是，合同约定之保密义务所对应的秘密信息则不受此限制，只要合同约定本身不存在效力障碍，所约定之应保密的秘密信息无论是否构成《反不正当竞争法》下的“商业秘密”，都将得到保护。由此，很多权利人会在保密协议或者合同中的保密条款下约定更为宽泛的保密信息范围，根据行业特点、合同目的和交易习惯，从名称、形式、载体等多个角度进行约定，以谋求最大限度保护本方信息。如在云南龙海天然植物药业有限公司、云南绿野生物医药有限公司合同纠纷案[10]中，案涉协议书保密义务条款约定的保密信息为被告从原告处获取的专利药品资料，当被告违反约定将该资料提供给第三方时，法院不再审查该资料是否构成《反不正当竞争法》下的商业秘密，而是直接依据协议书约定认定被告违反了合同约定的保密义务，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。又如，在沈宏、芜湖才美文化传媒有限公司合同纠纷案[11]中，法院认为案涉合作协议中约定的“双方运营模式、内部制度、人事及财务情况、芜湖才美公司与第三方的合作方式以及本协议的全部条款均属商业秘密”合法有效，应得到保护。

2.救济手段

合同法下的救济手段包括否定合同效力（无效和撤销）、解除合同、变更合同、行使履行抗辩权、主张违约金和主张损害赔偿，其中主张违约金属于纯粹由当事人意定的手段，而主张解除合同和损害赔偿，则如无约定的可适用法定。《民法典》第179条将“支付违约金”列为当事人承担民事责任的方式之一。根据《民法典》第585条、《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，如权利人约定了违反保密义务应支付的违约金数额或者损失赔偿额的计算方式的，当侵害保密信息的行为发生后，权利人将可以依合同约定直接向对方主张违约金或者损失，从而避开了侵害商业秘密纠纷案件中冗长复杂且不确定的经济损失及合理费用认定过程，使得权利人的损失可以及时得到救济。如在云南龙海天然植物药业有限公司、云南绿野生物医药有限公司合同纠纷案[12]中，法院即按照案涉协议书约定支持了原告主张的违约金数额。无独有偶，在南昌市和硕精密五金电子有限公司、邓明华合同纠纷案[13]中，法院亦认可了案涉保密协议中约定的违约金计算方式，并按此全额支持了权利人主张的保密违约金。

除了约定违约金和损失赔偿额的计算方法外，权利人还可以约定解除合同的条件。根据《合同法》第93条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。[14]因此，权利人有权在保密协议或者合同中的保密条款下约定当对方违反保密义务时自己可以享有的合同解除权，以此及时将自己从尚未履行的合同义务的拘束中解放出来，从而实现“止损”。

3.举证责任

根据《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条亦规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。而侵害商业秘密纠纷案件中权利人面临的一大难点便是举证，无论是秘密点、不为公众所知悉，还是侵权行为，均需要权利人承担繁重困难的举证责任。而权利人通过诉讼程序保护商业秘密的能力往往有限，经常会因为证据补强问题，导致审理期限较长。[15]相较之下，如在保密协议或者合同保密条款中详细约定了保密信息、违约行为、救济手段等，则在违反保密义务的合同纠纷之诉中，权利人的举证责任将会得到大幅度减轻，有利于其积极通过法律途径保护秘密信息。

三、合同法在商业秘密保护中的价值

竞争法对于商业秘密的保护是基于诚信原则和商业道德，合同法亦同样如此。如果说竞争法是从“公的管制”角度保护商业秘密，那么合同法则更多是在“私的自治”框架内为权利人提供救济。虽然两者的视角不同，适用场景亦有所区别，但是如同违约责任与侵权责任是利益受损方可以选择请求加害方承担的两种民事责任一样，合同法是权利人可以在竞争法外选择的另一救济路径，而该路径特有的价值应当引起我们的充分重视。

首先，合同法保护路径中，保密义务得以事先约定，使得合同当事人对于保密信息的范围、侵害行为的边界、侵害行为的后果等均有了明确的预期。而明确的预期是秩序的基础，有助于引导当事人自发形成诚实守信和遵守商业道德的观念，最终实现合同法对于竞争秩序的规范效果。

其次，合同法保护路径的存在，完善了商业秘密民事保护的方式，为竞争法下的商业秘密保护制度提供了有益的补充。在适用的场景下，合同法可以为当事人提供更为便捷、高效和及时的保护，并且有利于减少讼累、节省司法资源，从而实现社会的最大利益。

注释：

[1]参见孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第37页。

[2]《民法典》第501条。

[3]《民法典》第509条。

[4]《民法典》第558条。

[5]湖北省武汉市中级人民法院（2003）武知初字第70号民事判决书。

[6]参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第181页。

[7]参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第170页。

[8]参见王泽鉴著：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第40页。

[9]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条。

[10]云南省高级人民法院（2018）云民终988号民事判决书。

[11]安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终1223号民事判决书。

[12]同注释[10]。

[13]江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终2277号民事判决书。

[14]《民法典》第562条。

[15]同注释[1]。