专利侵权纠纷中适用《电子商务法》“通知-删除”规则的探讨

电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。随着移动互联网的发展，电子商务也得到了蓬勃发展，目前已经涌现出了以京东、天猫、拼多多等为代表的大量知名电商网络平台，且人们已经惯了网上购物。电子商务将传统的商务流程电子化、数字化，大大减少了人力、物力成本，同时还突破了时间和空间的限制，使得交易活动可以在任何时间、任何地点进行，从而提高了效率。但是，随着电子商务的发展，在网络交易过程中，商标权、专利权等知识产权受到侵害的情况也日益普遍。为了限制电商网络平台的知识产权侵权责任，《电子商务法》中规定了“通知-删除”规则。

1.关于“通知-删除”规则的法律规定

关于限制网络平台知识产权侵权责任的具体规定，首先主要体现在2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》[1]中，其确立了“通知-删除-反通知-恢复”规则，该规则在2013年的修订版中得以保留，但其仅适用于信息网络传播权领域。

为了进一步界定网络平台的侵权责任，2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十六条[2]中出现了专门性条款，其并未对权利类型进行区分。其中规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。这与《信息网络传播权保护条例》中确立的“通知-删除-反通知-恢复”的规则并不完全相同。

为了保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展，2018年8月31日国家专门发布了《电子商务法》，其中作了如下具体规定：

第四十二条

知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

第四十三条

平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

此外，2021年1月1日即将施行的《民法典》侵权责任编对《侵权责任法》中网络平台侵权责任的规定进行了调整和细化，调整后的规定[3]与《电子商务法》的规定基本一致。

根据《电子商务法》的前述规定可知，其与《信息网络传播权保护条例》 中的“通知-删除-反通知-恢复”规则基本相似，不同之处主要在于恢复（即，终止相关措施）的具体条件和时间节点，其规定在权利人收到反通知后的15日内，电子商务平台经营者未收到权利人已向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的通知，则应当终止所采取的相关措施。

2.“通知-删除”规则与行为保全的关系

行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据其申请对相关当事人的行为采取强制措施。行为保全包括诉中保全和诉前保全，其在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行，且保全裁定的效力一般应当维持至案件的实体裁判生效时止[4]。因此，行为保全是当事人所采取的在裁判生效前及时制止侵害行为的预防性救济措施。

根据《民事诉讼法》第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

另外，针对侵害专利权纠纷，《专利法》第六十六条还专门规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施，申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。同时，《商标法》和《著作权法》等中也存在类似专门性规定。

依照《电子商务法》的前述规定，电子商务平台经营者在接到知识产权权利人关于知识产权受到侵害的相关通知后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，即强行制止平台内经营者被指控的侵权行为，并且在知识产权权利人收到电子商务平台转送的反通知（即，平台内经营者提交的不存在侵权行为的声明）后十五日内向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的情况下，前述措施将一直持续到相应裁判生效。

因此，可以认为，《电子商务法》中的“通知-删除”规则在很大程度上类似于生效裁判在电子商务领域的提前强制执行，与民事诉讼中的行为保全大体相当。

3.专利侵权纠纷中适用“通知-删除”规则可能存在的问题

2014年全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告中指出，随着电子商务和现代物流的发展，专利侵权行为呈现出链条化、网络化、复杂化的新特点。因此，电子商务领域已逐渐成为专利权侵害纠纷的高发地，侵权行为的方式主要是专利产品或依照专利方法直接获得的产品的销售、许诺销售的侵权行为。

根据《电子商务法》的现有规定，电子商务平台经营者在收到权利人的形式合格通知后即可采取删除措施，且仅在权利人未在规定的15天内向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的情况下，平台内经营者的反通知/不侵权声明才能阻断删除措施。笔者认为，前述“通知-删除”规则在实际运行过程中可能会促使部分权利人恶意通知以打击竞争对手。

尽管《电子商务法》还规定了权利人错误通知和恶意错误的法律责任，但与专利侵权案件中确定损害赔偿一样，平台内经营者的损失与恶意通知之间的因果关系、损失数额的确定等也必成为难点，可能容易造成赔偿低的问题，因此该规定是否能够有效规制权利人滥用“通知-删除”规则打击竞争对手，还有待实践检验。

另外，众所周知，专利权侵害纠纷案件，尤其是侵害发明专利权纠纷案件，通常涉及较为复杂的技术比对，且通常还涉及技术鉴定，存在审理周期长的特点。例如，根据北京超凡知识产权研究院2017年的统计[5]，北京知识产权法院在2011-2015年度内审结的专利侵权案件的审理周期平均为186天，最长为352 天。在这种情况下，即使平台内经营者最终赢得诉讼且获得了权利人因错误通知产生的损害赔偿，其也可能早已丧失了现有的市场地位和竞争优势。

4.优化适用“通知-删除”规则的对策

为了有效规制权利人滥用“通知-删除”规则，除《电子商务法》中规定的权利人错误通知和恶意错误的法律责任之外，2020年6月10日发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》也尝试对权利人的通知形式和内容做出更为具体的要求，其在第7条规定“知识产权权利人根据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及有效的权利人信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或服务信息；构成侵权的初步证据；要求电子商务平台采取的具体措施；通知真实性的保证等。通知应当采取书面形式。通知涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或设计特征对比的说明、实用新型或外观设计专利权评价报告等材料”。

但是，该指导意见并未规定电子商务平台应对权利人的通知进行实体审查，并且鉴于专利侵权技术比对的复杂性，电子商务平台可能也没有能力进行实体审查并做出是否侵权的具体判断。由此，对于平台而言，最为稳妥的方式还是仅进行形式审查，只要通知符合有关规定的形式要求，即采取删除等措施，从而免除自己的侵权责任。因此，实践中前述规定在规制权利人滥用“通知-删除”规则方面的效果可能不是很大。

为了更为有效地平衡权利人、电子商务平台与平台内经营者以及公众的利益，有效防止权利人滥用“通知-删除”规则或减少权利人错误通知给平台内经营者造成的损失，且鉴于“通知-删除”规则在很大程度上相当于民事诉讼中行为保全在电子商务领域的应用，笔者认为，实务中还可以尝试考虑以下两种措施：

1、确立“通知-删除”规则向行为保全的转化机制，在权利人收到电子商务平台经营者转送的反通知后十五日向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的情况下，可以依据对方当事人的申请，要求权利人或原告及时向人民法院申请将电子商务平台采取的删除等措施转化为民事诉讼中的行为保全。

也就是说，如果权利人或原告在其向有关主管部门投诉或者法院起诉后希望电子商务平台继续采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，其应当向人民法院申请行为保全，并且根据《民事诉讼法》有关保全申请中申请人提供担保的规定以及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号）第十一条的规定，应当依法提供担保。在这种情况下，由于电子商务平台是否有必要继续采取删除等措施经过人民法院审查，且在裁判生效前给权利人或原告施加了一定的经济负担，可在一定程度上减少权利人滥用“通知-删除”规则或减轻因权利人通知错误给平台内经营者造成的损失。

2、在涉案产品的销售季节性较强、不恢复相关措施可能给平台内经营者造成难以弥补损失等情况下，根据《民事诉讼法》第一百零一条的相关规定，在权利人向有关主管部门投诉或者向法院起诉之前或之后，可以允许平台内经营者向人民法院申请采取行为保全措施，请求人民法院责令有关电子商务平台经营者终止删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等相关措施。

例如，在原告丁晓梅与被告郑州曳头网络科技有限公司、南通苏奥纺织品有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案（案号：（2019）苏01民初687号，该案入选2019年中国法院50件典型知识产权案例）中，由于丁晓梅的投诉，天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品的销售链接，由于被诉侵权产品蚊帐系夏季季节性产品，曳头公司向南京中院提出了请求裁定先予恢复被诉侵权产品在天猫公司所经营的天猫网购平台上的销售链接的申请，南京中院经审理认为天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失且曳头公司提供了一定的担保，故裁定浙江天猫网络有限公司立即恢复郑州曳头网络科技有限公司涉案被诉侵权产品在天猫网购平台上的销售链接。

注释：

[1] 《信息网络传播权保护条例》第十四条 对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

（三）构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。

第十五条 网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

第十六条 服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

（三）不构成侵权的初步证明材料。

服务对象应当对书面说明的真实性负责。

第十七条 网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

[2] 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

[3] 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一千一百九十六条  网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

第一千一百九十七条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

[4]  宋晓明等，《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，《人民司法（应用）》，2019

[5] 北京超凡知识产权研究院等，《专利侵权诉讼周期分析报告》，中国发明与专利，2017年第6期，31-45