从“完美关系”谈企业商业秘密的保护

热播的都市职场剧《完美关系》上周刚刚落幕，该剧主要讲述了DL传播的几位合伙人江达琳、卫哲、斯明静、舒晴等从单枪匹马到并肩作战、共同成长的故事。剧中女主角江达琳和她在大学时的师兄谭新凯之间本有一段浪漫的际遇。两人在大学期间的辩论会上相识，彼此欣赏、互生情愫，又在分别数年后在谭新凯供职的飞扬集团邂逅。重逢时，江达琳已是DL传播的总裁，而谭新凯是飞扬集团负责“小力士”奶粉项目的市场部经理。此后，谭新凯对江达琳展开了浪漫的追求，从999朵玫瑰到排队两个多小时买到的点心，再加上两人彼时师兄妹的情谊，迅速拉近了彼此的距离、并成为一对“无话不说”的情侣。然而，谭新凯的走近，却并不仅仅是因为爱情，而是带有商业目的，并可能触及了相关权利人的商业秘密。本文将尝试从《完美关系》的一些场景，来探讨商业秘密以及企业商业秘密的保护。

一、什么是商业秘密

根据《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。一般，将商业秘密分为技术信息和经营信息。商业秘密需要具备三重属性，即：不为公众所知悉；具有商业价值；经权利人采取相应保密措施。

在《完美关系》中，谭新凯的一些行为有可能涉及对企业技术信息和经营信息的不当获取，触及侵犯企业商业秘密的红线。

情景一. 谭新凯在飞扬集团供职时，DL传播和其竞争对手名仕公关针对飞扬集团“小力士”奶粉项目竞标，由DL传播合伙人舒晴负责讲标。谭新凯利用舒晴在前一天到复印社打印标书之际，多复印了一份DL传播的标书，并提供给名仕公关。

一般而言，标书不可避免地会涉及到企业的竞标方案、报价方案等。这些信息有些属于经营信息，有些属于技术信息，这些信息如果对企业具有商业价值，且采取了保密措施，则构成法律规定的商业秘密。因此，谭新凯的行为很可能构成侵害DL传播的商业秘密。

情景二. 谭新凯从飞扬集团离职后，到新东家电商“君来佳选”工作，而此时DL传播正在为另一电商“态度商城”服务，对于这一重要且应当高度保密的服务项目，DL传播的团队有江达琳及其助理安东、卫哲及其助理路易斯四人。此时，谭新凯再次通过向江达琳拜师和探听消息，获得了“态度商城”的广告宣传语以及一些经营信息等。他在DL传播的会议室，悄悄拍下了在写字板上留下的与该项目有关的内容，而这一幕恰好被经过的路易斯拍到。谭新凯将信息告知给其新东家，并准备联手使“态度商城”挫败。幸得最终诡计被识破，谭新凯不得不离开了“君来佳选”，失去了工作也失去了爱情。

谭新凯的心机和诡计是令众多观众气愤和无奈的，也有很多人为江达琳身边有这样一枚“定时炸弹”感到捉急。同时，从上面的两个情景我们不难看出，DL传播在商业秘密的保护上，似乎也存在一些瑕疵甚至是缺陷：其未能充分认识到自己商业秘密的重要性；未建立起有效的商业秘密保护体系；未能明确识别哪些信息属于自己的商业秘密，并采取有效的保密措施；未能在商业秘密保护中做到“获权有据、涉密留痕、泄密可查”。可想而知，即便其将来对谭新凯或其他潜在侵权人提起商业秘密侵权之诉，也可能因为无法证明自己的商业秘密的范围、谭新凯及其他潜在侵权人侵权行为的存在而败诉。

现实中与很多企业都在犯DL传播类似的失误或错误，最终导致企业受到重大损失，维权时又因为举证不能而无法胜诉，真正是“哑巴吃黄连、有苦说不出”，提起诉讼时也可能不会得到法院的支持。根据裁判文书网公布的商业秘密侵权案件，在2013年至2017年间，法院审判的侵犯商业秘密案件中，败诉率达到63.19%，部分胜诉占27.54%，胜诉仅占9.27%。从上面这组数据可知，我国企业对商业秘密侵权维权之难，也暴露出企业忽视自身“商业秘密”保护导致的隐患乃至不良后果和损失。

针对现实中存在的商业秘密保护的问题，下文将论述商业秘密的重要性，期望籍此引起企业对商业秘密的重视。然后对商业秘密范围的识别、商业秘密的保护形式选择以及商业秘密保护中应当着重注意的高管泄密、取证等事项进行论述，以期帮助企业建立其有效的商业秘密保护体系。

二、商业秘密的重要性

随着经济的不断发展，知识经济及经济全球化形成，知识产权对社会产生的影响正在日益增加，其中比较典型的即包括商业秘密。未来经济发展的动力，将主要来自于知识产权。商业秘密作为企业最不愿公诸于众的知识产权，无疑将是保证企业立于不败之地的武功秘籍。因此在未来一个企业的生存和发展尤赖于企业能清楚认识到自身商业秘密保护的重要性，以及其问题和不足。

美国全球战略研究所认为，专利属于“次要知识产权”，只是维权活动最为活跃，美国最主要的知识产权是商业秘密，商业秘密才是美国的立国之本。(1)日本知识产权教授田村善之甚至认为，“对于科技公司来说，商业秘密是影响公司运营和发展的知识产权，即使是专利也不能与其相媲美。”。一个企业的核心竞争力除了资金、人员团队、专利、商标外，更多体现在“我有人无”的“商业秘密“上。如特有的工业配方、工艺方法、机械设计，或者经营信息，如客户信息、采购计划、定价策略等等，这些特有的技术或管理信息，我有人无，能使企业在市场竞争中立于不败之地。

身怀武功秘籍之人难免要被其他江湖人士觊觎，同样企业身怀商业秘密也难免会被他人惦记。要在市场竞争激烈、窃密手段层出不穷、泄密风险无处不在的经济环境下，保护自身的商业秘密不被泄露，并非易事。尤其是在信息以光速传播的时代，商业秘密保护势必面临诸多困难和挑战，因此企业应重视自身商业秘密的保护，不断提高自身在商业秘密保护中的自我修养，为自己的商业秘密铸就铜墙铁壁。

但是只有对商业秘密的重视，而没有识别商业秘密的慧眼，难免会犯缘木求鱼，买椟还珠的错误。

三、商业秘密范围的识别

提高商业秘密的认知能力，至少包含两重含义：一是明确商业秘密的范围；二是识别哪些商业信息适合以商业秘密的形式进行保护。

从现代商业运营情况来看，一个企业无论规模大小，无论是刚刚成立的时期还是飞速发展的时期，也许没有专利，但一定会有不同类型的商业秘密，都需要商业秘密保护。只是有些企业比较重视，日积月累有了自己客观的商业秘密，最终奠定了自己在市场上的竞争优势。而有些企业不重视，日积月累漏掉了自己所有的商业秘密，最后空空如也逐渐被市场淘汰。很多企业并不是不重视自己的商业秘密保护，而是无法识别哪些是商业秘密，哪些不是商业秘密。因此重视商业秘密是企业商业秘密保护的前提，而识别商业秘密的范围则是企业进行有效的商业秘密保护的开始。

商业秘密的识别是所有商业秘密侵权诉的必经过程，这一过程在司法实践中叫“明确秘密点”。这里的秘密点就是判断商业秘密权利范围的信息点，通俗来说就是，你说别人偷学了你的绝活，你首先要明确你的绝活绝在哪儿。否则，就无法判断他人偷学的绝活是不是你的绝活。因此，只有原告明确了自己商业秘密的范围或“秘密点”，法官才能据此判断该商业秘密是否存在，才可以与被控侵权信息的内容进行比对，否则法官无从判断企业的商业秘密是否存在以及是否被侵权。 

明确商业秘密范围看似简单，但在司法实践中却困扰了许多原告，要么无处下手，要么盲目确定范围，导致许多商业秘密案件因此败诉。

比如在企业在对技术图纸包括产品图纸、电路图纸等作为商业秘密进行保护时，你不能说整个技术图纸体现的所有技术信息均是商业秘密。因为技术图纸中会涉及到一些公知信息，如通用的电学原理、物理规律。这些公知信息，显然不能成为商业秘密。但如果企业将自己的商业秘密范围明确为：图纸中记载的包括尺寸公差、形位公差、焊接符号、表面粗糙度、材料热处理技术要求等工艺参数在内的技术信息和技术组合。由于这些信息并非公众所知悉的内容，因此就可以构成商业秘密。

四、选择合适的保护形势

对于商业秘密而言，明确商业秘密的范围，仅仅是找到了正确的保护对象。但并非所有的有价值的商业信息都适合以商业秘密的形式进行保护。

商业秘密作为知识产权的一种存在形式，并非适用于所有的知识产权。尤其是在法律明确规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。因此对于一些易于被他人通过反向工程获取的技术信息，不适合通过商业秘密的形式进行保护。有的可能更适合专利、有的可能更适合计算机软件著作权、有的可能适合采取多种知识产权形式进行组合保护。

根据商业秘密的特点，判断某信息或技术是否适合通过商业秘密的形式进行保护，一般从如下几点进行衡量：

（1）是否除商业秘密形式外，无法或难以被确认为现有的其他知识产权。 

（2）是否易于采取保密措施、不易泄露的商业信息。比如难以通过反向工程被获取，或易于通过保密措施避免泄密。

（3）、商业信息生命周期是否足够长。比如该技术信息长时间内可保持其先进性，并能被市场所认可，能为企业带来长期的经济价值。

五、科学设定商业秘密保护模式和措施

当企业识别了商业秘密的范围，也确定了哪些知识产权适合于通过商业秘密的形式进行保护，接下来企业应当健全并完善自己的商业秘密保护模式和措施，以达到最优的保护效果。

以专利技术为例，商业秘密的保护模式有如下几种

（1）先以商业秘密保护，后申请专利。技术成果被研发成功后，可根据市场情况，等到时机成熟时或者认为有必要时再转而申请专利保护。

（2）以商业秘密为主专利为辅的保护：比如就发明创造的大部分内容以商业秘密的形式进行保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。这样一来商业秘密即便泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品。或即便生产出来，企业可以选择商业秘密侵权与专利侵权两条维权途径，增加企业维权胜诉可能。

（3）以专利保护为轴心的商业秘密保护：将整个研究开发成果中最为核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为商业秘密。这种保护组合可适用于一些情景，如使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场优势极为有限，甚至毫无市场优势。

（4）以商业秘密为轴心的专利保护：比如对一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就达不到最佳效果。

六、做好企业高级管理人或高级技术人员泄密风险的防控

商业秘密的泄密，归根结底问题出在人身上。而在所有泄密案件中，大部分泄密又来自于高级管理人员或高级技术人员的泄密。正如在《完美关系》这部剧中，是由DL传播的总裁自己“不小心”将相关信息透露给了谭新凯。

因此这就需要企业对内部高级管理人员或高级技术人员进行全面的风险防控。严格控制不同人员的涉密范围进行，在聘任高级管理人员或高级技术人员时，应进行充分的背景调查，设定合理的观察期。

公司的保密制度要与公司的人事制度、行政管理制度、劳动规章制度、竞业限制协议相互配套、相互衔接，形成有机的商业秘密保护体系。现在很多企业的商业秘密保护就是一纸“竞业限制协议”，而且这这份协议多是由劳动法专业人士制定的。要知道劳动法只是调整劳动关系的法律，其中有关竞业限制的规定仅仅是在劳动法层面上提供了一种商业秘密保护的途径，但这一切都建立在商业秘密范围识别的基础上，否则企业无从选择合适的商业秘密保护模式。一套真正行之有效的商业秘密保护体系，至少应当综合适用到《反不争竞争法》、《公司法》、《刑法》、《专利法》、《著作权法》、《劳动法》等。

七、做好商业秘密保护的证据固定工作

与专利、商标权利不同，商业秘密是一种以秘密的形式保护的权利。企业选择以这种形式保护自己的核心知识产权，其代价是加重企业自身对商业秘密的保护义务和被侵权时的举证责任。权利人要向法院证明自己商业秘密的有效性，商业价值、为保护商业秘密所作的保密措施等。

因此企业应从商业秘密产生之初，就做好证明企业合法持有该商业秘密的证据，如研发材料、研发支出等。

另外，就商业秘密点证据材料而言，商业秘密的秘密点本身是证明商业秘密有效性的客观事实，但该客观事实本身却需要企业用其他证据去证明其合法有效性。

同时，企业对企业涉密人员的涉密范围进行证据固定，涉密人员必须要按照规定的涉密程序，才能了解到企业的商业秘密。做到，对企业何人、何时、何地、了解到了企业何种商业秘密，有完整有效的证据加以证明。

综上，商业秘密保护，是需要企业或企业家“终生”修炼的“护体神功”，只有这样才能够让自己或自己的企业在未来的知识经济大潮中立于不败之地。