《反垄断法》《电子商务法》等法律规制电商平台“二选一”的挑战

近年来，电商平台强迫商家“二选一”站队等事件屡见报端。从腾讯与360大战要求用户在QQ和360管家之间“二选一”，阿里、京东、苏宁易购等电商平台在618、双11大战中要求商家站队，到美团外卖在无锡、海口等地要求入驻商家“二选一”……“二选一”频繁地在商业竞争中出现。今年1月1日起正式实施的《电子商务法》，能否有效解决电商平台强迫商家“二选一”站队、大数据杀熟等问题？在近日由中国知识产权法学研究会主办、北京阳光知识产权与法律发展基金会协办的《电子商务法》热点问题研讨会上，专家学者们针对上述问题，对《电子商务法》相关条款的意义、理解与适用，以及实践中可能遇到的难点等进行了深入的探讨。

《电子商务法》第二十二条丰富了《反垄断法》的相关规定，对电子商务领域的“经营者”“市场支配地位”等作出特别规定。但从法律规定的逻辑来看，《电子商务法》与《反垄断法》部分条款尚存在逻辑冲突，有可能使其适用存在障碍。

对于“二选一”问题，从竞争法的角度来看，需要对此行为进行三个方面的分析。一是竞争分析，要对此行为是促进竞争还是损害竞争进行分析。二是利弊分析，需要明晰利弊的归属。三是个案分析，在实际执法中遇到的“二选一”问题可能千差万别，具有不同的特征，需要根据个案进行分析。此外，执法人员在实际办案中，除了依法行政，准确适用相关法律，还需要考察经济规律、行业特性及商业惯例及道德等因素。

《电子商务法》第二十二条具有宣誓倡导性的作用，结合行业特点丰富了《反垄断法》中对于市场支配地位认定的考量的要素，即技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等。在对电商平台“二选一”的违法性进行判断时，应遵循个案分析原则，综合考虑平台经营者所处行业的市场竞争状况并结合大量数据，对是否构成市场支配地位以及是否存在滥用市场支配地位的情形加以分析。需要注意的是，相关市场界定的准确性直接决定了市场份额的准确性，而根据《反垄断法》是界定经营者是否具有市场支配地位的关键因素。互联网相关市场及主体的市场支配地位的认定比较复杂，这与行业特性相关，对相关市场主体支配地位的认定需要大量的数据及行业分析作为支撑，因此在实际执法时需要进行个案分析。

对于《电子商务法》第三十五条，不论是司法机关还是行政执法机关，在实际适用该法条时遇到两个挑战：一个是对电商平台作出明确定位，对其经营自主权是否要作出特殊限制；另一个是对“不合理”的认定，该法条给了司法机关和行政执法机关很大的自由裁量空间，司法机关和行政执法机关在审理或查处案件时，需要结合大量的证据、分析，才能作出合理的判断。

从现有的电子商务关系来看，电商平台有两层交易关系，一个是其直接交易，即直营，直接与消费者交易；另一个是经营平台，与平台上的商户进行交易，由商户与消费者交易。消费者到电商平台进行消费一般是没有限制的，但商户入驻电商平台，电商平台通常会提出一些限制条件，而电商平台“二选一”的限制条件可能不仅限制了商户的权利，而且间接限制了消费者的选择权。从这一点来说，《电子商务法》第二十二条和第三十五条具有极高的现实意义与价值。

《电子商务法》第二十二条明确规定，只要电商平台具有市场支配地位，并滥用了市场支配地位，就有可能受到反垄断规制，其内容是与《反垄断法》密切相关的。也就是说，在互联网经济的背景下，法律已经从保护消费者利益的个体性、保障竞争充分，变成重视规范具有市场支配力主体的行为，从而保障电子商务交易各方的合法权益，保护消费者的合法权益。

如今电商平台对消费者、商户的影响力越来越大，消费者与商户对平台的依赖程度较高。但与平台经营者相比，消费者与商户显然处于弱势地位。在电商平台与商户不可能具有同等地位的基础上，法律应更侧重保护相对弱者的权益，以维护正常市场秩序，促进电商行业健康发展。基于此，《电子商务法》第三十五条侧重保护处于弱势地位的商户和消费者的权益。该法条表明，具有相对优势地位的电商平台在对商户和消费者作出限制、提出条件及收费时，应由其举证证明作出限制、提出条件及收费的合理性。

电商平台“二选一”其实是个老生常谈的问题。在《电子商务法》施行前，对于电商平台要求商家站队“二选一”等行为,很多处罚都是适用《反不正当竞争法》作出的。如市场监管总局公布的2018年查处不正当竞争行为典型案例之一的浙江海盐查处嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司利用网络技术手段妨碍竞争案，就是一个外卖平台利用技术手段迫使商户“二选一”的典型案例。而在新《反不正当竞争法》施行之前，一些行政执法机关适用地方条例查处此类行为，如浙江省工商局公布的金华市场监管部门查处“美团网”不正当竞争案，办案机关适用《浙江省反不正当竞争条例》认定当事人“二选一”行为构成不正当竞争行为。对于规制“二选一”行为，《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条明确规定，网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

在实际执法中，行政执法机关往往首先考虑适用《反不正当竞争法》规制“二选一”行为，这是因为适用《反不正当竞争法》对违法性的认定相对容易，不需要像《反垄断法》和《电子商务法》要证明市场支配地位及行为的合理性，且行政执法机关的办案经验和可参考案例更丰富。但是，新《反不正当竞争法》对于“二选一”行为的规制也有局限性，只限于规制通过“技术手段”实施的不正当竞争行为。

《电子商务法》第二十二条带有宣誓性，行政执法机关在实际适用该法条时仍需按照《反垄断法》第十七条或第十八条规定论证具体“二选一”行为的“合理性”或“正当理由”，这对执法人员是一个挑战。《电子商务法》第三十五条对于执法人员来说，在实际办案中更具操作性，该法条没有技术条件的限制，可以规制电商平台不合理提高费率、更改配送限制、直接关店等行为。

要明确“二选一”当中的法律关系，需要对电商平台有个明确的定位。对于电商平台和商户之间的法律关系来说，除了考虑反垄断、反不正当竞争的视角，还应对其之间的合同协议关系进行考察。在这种法律关系中，需要对双方的权责对等进行分析。

在实际适用《电子商务法》第二十二条、第三十五条时，如果电商平台具有垄断地位但没有不合理协议，应优先适用《电子商务法》第二十二条；如果电商平台没有垄断地位，而只是签订了不合理协议，则应适用《电子商务法》第三十五条；如果两种情况同时存在，既存在垄断行为也存在实施不合理行为时，应把不合理协议作为认定市场支配地位的一个要件，还是应该优先适用《电子商务法》第二十二条。

从诉讼的角度来看，《电子商务法》第二十二条、第三十五条规制的经营者主体明显是不一样的，是否需要完善诉讼制度设计也是需要思考的。

《电子商务法》给电商企业合规经营提出了新要求。在规制“二选一”的问题上，主要涉及《电子商务法》第二十二条、第三十五条。《电子商务法》第二十二条主要是一个宣誓条款，与《反垄断法》在认定市场支配地位、界定相关市场、确定是否滥用市场支配地位的要求上具有相似性。因此，该法条对于企业在《反垄断法》相关法条的合规要求上差异不大。

企业需要特别重视《电子商务法》第三十五条，并根据该法条从三个方面入手，采取具体的合规措施。

一是时间全覆盖。原国家工商总局于2015年公布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》针对的是“网络集中促销组织者”的“二选一”行为，而《电子商务法》则不仅规制诸如“双十一”这种集中促销活动，还适用于企业的日常经营行为。

二是手段全覆盖。新《反不正当竞争法》第十二条仅规制利用技术手段实施的网络不正当竞争行为，而《电子商务法》第三十五条规定，除了技术手段，电商平台还不得利用服务协议、交易规则，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。因此，企业法务、律师需要更全面地帮助企业审视平台服务协议、交易规则等，避免不合规的违法行为出现。

三是主体全覆盖。《电子商务法》第三十五条规制的经营者主体是所有的平台经营者，这意味着不仅是大型电商平台，中小型电商平台的行为也需要符合该法条的规定。此外，希望相关部门对此制定相关指导意见，既有利于执法部门准确适用法律，也有助于企业合规经营。

结语：“徒法不足以自行。”与会专家一致认为，各界应认真研究《电子商务法》与《反垄断法》《反不正当竞争法》相关条款的关系,充分考虑平衡各方利益。执法要严，规范市场秩序，监督电商平台合法竞争，共同促进电商行业健康有序发展。

规制“二选一”涉及的法律规定

《电子商务法》第二十二条 电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

《电子商务法》第三十五条 电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

《电子商务法》第八十二条 电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

《反垄断法》第六条 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

《反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

《反垄断法》第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

《反垄断法》第四十七条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

新《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

新《反不正当竞争法》第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第二十二条网络集中促销组织者违反本规定第十一条规定的，依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。