非物质文化遗产公权保护探究

        非物质文化遗产作为我国的传统优势资源，十分需要法律的保护。而从保护模式来看，最佳选择应是公权保护模式，即以公权保护为主、私权保护为辅，实现公权保护与私权保护的相互补充、相互协调。  

　　非遗公权保护的合理性   

　　1.公权保护有利于保持文化的多样性  

　　非物质文化遗产往往是由民族集体创作并世代相传、反映该民族特性的文化。处于不同地域、不同地理环境以及有着不同历史经历的民族的非物质文化遗产具有不同的文化特性，其表现形式异彩纷呈。各种各样的民间文化荟萃起来，就是整个人类文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。对文化多样性的保护，往往不是私主体能够自发做到的，而必须引入公权保护机制，以一种超越个体的视角来促进文化的多样性、可持续发展和人类创造力。公权保护可以加强对非物质文化遗产的管理：对内，可以集中更多资源投入到非物质文化遗产的保存活动，促进文化产品的可持续生产和传播，开展非物质文化遗产教育，弘扬优秀的民族文化；对外，可以在文化交流与文化产权贸易中采取必要的措施防止外来文化的泛滥与侵蚀，阻止非物质文化遗产向海外流失，并保持文化产权贸易的平衡。  

　　2.公权保护有利于保护非物质文化遗产所体现的公共利益  

　　非物质文化遗产由于具有集体性特征，往往是一个民族、地区甚至国家的文化传统，反映的是一个民族、地区甚至国家的文化内涵、知识价值、审美价值、道德价值及生态价值等，因此主要体现为一种公共利益。对非物质文化遗产的不当使用将损害整个民族、地区乃至国家的利益。非物质文化遗产还是传统人文精神的载体，其价值核心就在于其中的文化内涵，这种文化内涵使人们产生一种绵延不绝的民族认同感与历史感。公权以公共利益为价值趋向正好契合了保护非物质文化遗产公共利益的渴求。  

　　公权保护首先能够对非物质文化遗产进行有效的保存，并在此基础上保持非物质文化遗产中的文化内涵，保证人们可以从中获得民族认同感与历史感。在非物质文化遗产的开发利用过程中，通过公权保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，防止过度商业化，并对非物质文化遗产的保护确立正确的价值目标，保持非物质文化遗产的“生活相”、“生活场”“生活流”。  

　　3.公权保护有利于实现非物质文化遗产保护的宗旨  

　　非物质文化遗产保护的宗旨可以从以下三个方面来理解：一是保存。非物质文化遗产保护问题的提出，是源于许多珍贵的非物质文化遗产在经济全球化与现代化进程中被非法使用、破坏、消失或者异化。在我国，“人亡艺绝”的现象也大量存在。因此，对非物质文化遗产的保护首先是保存。二是保护。对人们普遍关注的非物质文化遗产予以确认和保护，使它们能够保持成为人类文化遗产中的一部分；确定非物质文化遗产的权利主体和保护对象，保护相关权利人的合法权益，防止对非物质文化遗产的不当使用。三是发展。从文化事业的可持续发展角度，对非物质文化遗产的保护不仅仅是为了使其不致消灭，还要使其中优秀的文化为世人所认识和利用，弘扬民族文化，使其在传承中得到进一步发展。因此，唯有着手公权保护，通过颁布《非物质文化遗产保护法》等相关法律，制定财政、税收方面的支持政策，采取调查、普查、设立代表作目录、确认和资助传承人等措施才能实现上述宗旨。  

　　非遗的公权保护措施  

　　在非物质文化遗产的公权保护方面，国家作为公权的权利主体及实施者，宜采取以下保护措施：  

　　1.组织非物质文化遗产普查活动，建立非物质文化遗产数据库  

　　组织力量对非物质文化遗产进行深入调查，全面开展普查、搜集、记录、整理工作，摸清家底，是非物质文化遗产保护的基本前提。对不同形态的非物质文化遗产，要根据具体情况采取相应措施。例如，对濒危遗产，应及时采取抢救性保护措施；对具备“人类口头和非物质遗产代表作”申请条件的，应组织材料进行申请。对调查、普查获得的非物质文化遗产结果，应分类整理，应用电子技术进行管理，建立并更新非物质文化遗产档案及相关数据信息库，记录非物质文化遗产的流传、遗存等情况。  

　　2.建立非物质文化代表作名录，认定非物质文化遗产传承人  

　　日本于20世纪50年代开始保护无形文化财产，认定“重要的无形文化财产”并建立“人间国宝”制度。我国民间传统工艺技术资源丰富，舞台表演艺术品种繁多，各种行当中有不少“身怀绝技者”。在我国的非物质文化遗产保护中，日本政府对“人间国宝”的认定制度值得借鉴。  

　　首先，应由国务院和县级以上地方政府分别建立国家和地方非物质文化遗产代表作名录，对全国范围内和地方行政区域内具有重大历史、文学、艺术和科学价值的非物质文化遗产予以保护。其次，对列入非物质文化遗产代表作名录的项目认定代表性传承人。对代表性传承人，一方面政府财政应给予一定数额的传承补贴，并采取资助传承、提供必要的传承活动场所、为传承人提供技艺创造条件等各项措施支持代表性传承人开展传承活动；另一方面，要求代表性传承人履行传承义务，培养后继人才。  

　　3.建立文化生态保护区，促进区域文化保护与经济发展  

　　对非物质文化遗产积淀深厚、特色鲜明、有广泛群众基础且自然环境、社会结构、生产生活等文化生态保存比较完整、有特殊保护价值的村落或者特定区域，可划为文化生态保护区；将一些具有代表性的少数民族村寨作为文化生态村进行生态意义上的保护。  

　　4.成立基金，用于非物质文化遗产保护  

　　非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁，主要是因为政府出资保护的能力十分有限，因而有必要成立一项保护非物质文化遗产的基金。基金的资金来源包括：(1)国家和地方各级政府拨付的专项保护基金；(2)捐款、赠款或遗赠；(3)基金资金所得的利息；(4)为本基金募集的资金和开展活动之所得；(5)其他资金。  

　　5.健全制度，防止非物质文化遗产实物、资料的流失  

　　在非物质文化遗产普查工作中收集的实物、资料，应要求各级文化主管部门妥善保管；国家所有、集体所有和个人所有的非物质文化遗产实物、资料，依法受到保护；境外组织和个人在境内开展非物质文化遗产调查，应当与国内有关学术研究机构合作进行；严格审核非物质文化遗产实物、资料出境，防止珍贵的非物质文化遗产实物、资料流失海外。  

　　术语释义  

　　非物质文化遗产的最近版本：  

　　是指我们现在可以看到的、在时间上离我们“最近”的非物质文化遗产，包括仍在一定范围内传承的非物质文化遗产以及不再有人传承但以书面方式或其他方式固定的非物质文化遗产。  

　　公共领域付费使用制度：   

　　是指有关民事主体商业性使用公共领域相关资源时，应通过政府主管部门或公益性组织向社会支付一定费用的制度。民间文学艺术作为公共领域的非物质文化遗产也可以适用公共领域付费使用制度，1976年的《突尼斯示范法》、1977年的《班吉协定》中相继规定了该制度。  

　　邻接权：  

　　是指与著作权相关的权利，即作品传播者所享有的专有权利。根据我国《著作权法》规定，邻接权包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织者权和出版者权。具体而言，邻接权是指表演者对其表演活动、录音录像制作者对其制作的录音录像、广播组织对其播出的广播信号以及出版者对其版式设计所享有的专有权利。邻接权是随着作品传播的需要而产生的，一项作品即使具有再高的价值，如果不传播，其价值也难以实现，而作品的传播者在传播作品的过程中也付出了创造性的劳动，理应给予保护。  

　　延伸阅读  

　　在世界知识产权组织等国际论坛上，印度等发展中国家以及有关原住民社区、传统社区等主张创新制度以对传统知识、民间文学艺术等非遗给予知识产权保护；美国等发达国家则予以反对，认为现行知识产权制度足以保护。  

　　在学术界，国外有的学者认为，知识产权这一源于欧洲和美国的文化和制度概念，与原住民社区、传统社区的实践和文化不相容，传统知识、民间文学艺术等非遗按照西方知识产权法，被认为处于公共领域，任何人可以免费使用；有的学者认为，将非遗引入知识产权这种“市场经济”的框架，最终会导致有关社区的颠覆和毁灭；也有学者主张对非遗给予知识产权保护是合理的，如德国的冯莱温斯基教授认为，在知识产权制度发展史上，经常会将一些客体从公共领域划出并成为新的知识产权，非遗也可以这样；迪茨教授提出的“作者与表演者集体权利”制度也涵盖“历史作品”和非遗。  

　　在国内，从目前公开发表的学术著作和论文来看，大多数学者赞成对非遗的知识产权给予确认与保护，如已故的郑成思教授以及诸多中青年学者。但有学者从正当性的不足以及操作上的困难等角度反对确认与保护非遗的知识产权。