初探裁量性赔偿的适用规则（一）

（作者：兰国红 北京知识产权法院）

一、裁量性赔偿的起源和概念

2009年，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称2009年《知识产权审判意见》）第16条中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”此后，司法实践中在法定最高限额以上确定赔偿额的案例逐渐增多，关于裁量性赔偿的提法也开始增多。裁量性赔偿是指在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额的情况下，根据案件具体情况在法定赔偿限额之外确定赔偿数额的一种制度。应该说，裁量性赔偿是酌定赔偿的一种特定方式，特指超出法定赔偿限额确定赔偿额的一种损害赔偿计算方式，其本质还是根据侵权损失或者侵权获利来确定损害赔偿数额。

二、裁量性赔偿的司法现状

尽管法律及相关司法解释并未明确规定裁量性赔偿，对裁量性赔偿的适用也存在一些争议，但司法实践对裁量性赔偿的探索已经遍地开花。

（一）司法政策的探索

江苏省高级人民法院2005年11月出台的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第23条第2款规定：“原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额。”

浙江省高级人民法院2009年10月出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第三条规定：“权利人虽不能举证证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益的具体数额，但是根据产品数量、市场份额、广告宣传以及向工商、税务管理部门提供的财务报表资料等相关证据，可以确信因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益明显超过100万元的，不适用法定赔偿方法确定赔偿数额。”

上海市高级人民法院2010年8月出台的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第一章第一条第二款规定：“对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。”

北京市高级人民法院也在2015年4月出台的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》第9条指出：“有证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得明显高于《著作权法》规定的五十万元的法定赔偿数额，可以根据具体情节酌定赔偿五十万元以上的赔偿数额。”

（二）审判实践的探索

笔者近期关注裁量性赔偿问题，经查阅大量案例，发现裁量性赔偿有以下特点：

1.全领域覆盖知识产权侵权诉讼

适用裁量性赔偿方式酌定赔偿数额的案例已经涵盖了著作权、商标权、专利权以及不正当竞争等各个领域。如在侵害著作权案件中，陈喆诉余征、湖南经视文化传播有限公司等侵害著作权一案（以下简称琼瑶诉于正案）的判赔数额是500万元；在原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉被告北京幻想纵横网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件（(2013)沪二中民五(知)初字第191号，涉案作品为《永生》，简称《永生》案）中，法院最终确定的判赔数额是300万元。在侵害商标权案件中，原告周乐伦诉被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司、新百伦贸易(中国)有限公司（简称新百伦公司）侵害商标权纠纷一案（(2013)穂中法知民初字第547号，（2015）粤高法民三终字第444号，简称新百伦案）的一审判赔数额为9800万元，二审判赔数额为500万元。在侵害专利权案件中，原告贾莹诉被告刘跃林侵害外观设计专利权纠纷一案（（2011）高民终字第1989号，简称贾莹诉刘跃林案）的判赔数额是1000元，低于法定赔偿最低限额1万元。在不正当竞争纠纷案件中，原告腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争一案（(2013)民三终字第5号，简称3Q大战案）的判赔数额为500万元。具体情况见下表：

2.一般都有严格的适用前提

在上述适用裁量性赔偿的典型案件中，一般都有充足的证据证明应该在法定赔偿限额之外确定赔偿数额。如在琼瑶诉于正案中，原告初步举证证明被告余征就剧本《宫锁连城》获得的稿酬可达1260万元，明显高于50万元的法定赔偿。《永生》案中，被告仅从案外人中国移动通信集团浙江有限公司移动阅读基地一个渠道所获收益分成已达173万余元，足以证明被告获利超过了50万元。

3.一般都以侵权获利为判定依据

基于知识产权的无形性，权利人自行举证其实际损失极其困难，而侵权人的获利通常有比较具体的表现形式，如财务账册、网站上的自认宣传、与上下游产业链之间的合同和交易记录等。因此，大部分适用裁量性赔偿的案件都以侵权获利证据为基础，判定侵权获利是否明显超出法定赔偿，如琼瑶诉于正案、《永生》案、新百伦案等。

三、裁量性赔偿的问题

（一）不同法院的裁量结果差异较大

如在新百伦案中，一审法院以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，并最终酌定赔偿数额为9800万元。二审法院则认为新百伦公司对其所有的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标进行了长期、广泛的宣传使用，在我国相关公众中具有较高知名度，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉而获取的利润进行索赔，一审法院忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接因果关系，应予纠正，并在综合考虑新百伦公司存在主观侵权恶意等情节，最终将赔偿数额改判为500万元，该数额仅为一审判赔数额的5%。该案反映出在超出法定限额确定赔偿数额时，不同法院得出的结论存在较大差距。

（二）缺乏具体的适用规则

现有的关于裁量性赔偿的适用规则比较宽泛，仅仅明确了何时可以突破法定限额，对什么情况下构成“明显超出法定赔偿限额”缺乏可操作性的规定，对于突破法定限额后如何确定具体的赔偿数额也缺乏更详细的规则。如在琼瑶诉于正案中，二审法院主要将笔墨落在为何突破法定限额确定赔偿数额的论理上，对于最终赔偿数额是如何确定的，则以“同时考虑到侵权人的主观过错、具体的侵权行为、侵权后果等因素”简略带过。

（三）上诉比例高

从本文上述列举的案件来看，均存在一方不服赔偿数额提起上诉的情形。特别是在贾莹诉被告刘跃林侵害外观设计专利权纠纷一案中，权利人对法定最低限额以下确定的赔偿数额亦表示不满。该案中，涉案专利是“卫生刷包装盒标贴、挂牌”外观设计，被告刘跃林系天丰利市场的个体工商户，经营包括锅碗刷在内的日用杂货，刘跃林销售被控侵权产品锅碗刷的价格为2元，其进货的价格为1.2元，刘跃林每销售一个被控侵权产品获利为0.8元，购货数量为30把，一审法院在法定最低限额一万元以下判定赔偿数额1000元。原告不服提起上诉，认为应在1万至100万元之间判赔。二审法院认为涉案专利为产品标贴、挂牌，而不是锅碗刷产品本身的外观设计，其在销售利润中所占份额不宜认定过高，故驳回上诉，维持原判。此案反映出法定赔偿限额对当事人预判损害赔偿数额所产生的根深蒂固的影响，不满判决的一方因强烈排斥裁量性赔偿的适用，往往引发大量上诉案件。