集成电路布图设计的法律保护研究

集成电路布图设计的法律保护研究

 

 

 

北京市第二中级人民法院

民事审判第五庭

冯 刚

 

 

 

内容提要：

    本文介绍了集成电路布图设计的发展状况和技术背景，探讨了为其提供法律保护的重点，对于不同的法律保护模式进行了比较，对于相关的外国立法及国际条约进行了分析，介绍了我国的专门立法情况，并就集成电路布图设计法律保护的“内核”和“外延”问题得出笔者自己的结论。

 

 

 

关键词：

    集成电路    布图设计   掩模    独创性

 

 

 

目录：

一、研究本课题的重要意义

二、技术背景简介

三、法律保护模式的比较与选择

四、专门立法保护

五、我国的专门立法

六、结论

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

代前言

 

集成电路是信息产业的核心和基础，事关国民经济、国防建设、人民生活和信息安全的大局。我们在充分估计已取得成绩的同时，还应清醒地看到，集成电路目前仍是制约我国信息产业发展的瓶颈，大力发展集成电路产业，突破瓶颈已经成为当前信息产业发展的当务之急。

——摘自吴邦国副总理于2001年9月17日在全国集成电路行业工作会议上的讲话

 

    一、研究本课题的重要意义

 

1952年，英国雷达研究所的一位科学家G•W•A•Dummer提出了集成化的设想：按照电子线路的要求，将一个线路中所包含的晶体管和二极管以及其他必要的元件集合在一块半导体晶片上，从而构成一块具有预定功能的电路。1958年，美国德克萨斯仪器公司的基尔按照这一设想，使用一根半导体硅单晶制成了一个相移振荡器，它包含的四个晶体管等元器件已不再需要用金属导线相互连接了——集成电路从此产生了。[1]

集成电路自诞生以来，便以加速度的形式迅猛地发展了起来。这一点，从集成电路最重要的指标——集成度可见一斑。20世纪60年代初期的集成度只有几十个元件，称为小规模集成电路；到60年代中期，达到几百个元件，称为中规模集成电路；70年代，达到几千个至几万个元件，称为大规模集成电路；80年代，达到几十万个至几百万个元件，称为超大规模集成电路；[2]目前，世界最高水平的单片集成电路芯片上所容纳的元器件数量已经达到80多亿个[3]。

集成电路是信息技术产业群的核心和基础。建立在集成电路技术进步基础上的全球信息化、网络化和知识经济浪潮，使集成电路产业的战略地位越来越重要，对国民经济、国防建设和人民生活的影响也越来越大。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》中明确提出了“以信息化带动工业化，发挥后发优势，实现社会生产力的跨越式发展”和“加快发展软件产业和集成电路产业”的迫切任务，因此，发展我国集成电路产业是推动国民经济信息化的重要保证，是信息产业发展的重中之重。[4]

由此看来，对于如此重要的产业进行强有力的法律保护似乎是应有之义。但长期以来，我国对集成电路的专项法律保护却处于空白，直至2001年4月2日，国务院才颁布了《集成电路布图设计保护条例》，于2001年10月1日施行。对集成电路进行法律保护的原因是什么？法律保护的重点在哪里？不同立法模式的优劣如何？我国现行立法模式的特点和内容怎样？有无尚待完善之处？本文试图对集成电路的法律保护问题进行较为全面、详细的梳理，希望能够回答上述问题。

 

二、技术背景简介

 

    要想为集成电路提供适当的法律保护，必须首先了解相应的技术背景。

 

    1、技术领域内的相关概念及其关系

 

（1）集成电路（Integrated Circuits）

集成电路是指以半导体晶体材料，经平面工艺加工制造，将电路的元件、器件和互连线集成在基片内部、表面或基片之上的微小型化电路或系统。[5]

 

（2）半导体材料（semiconductor material）

自然界的物质、材料按导电能力大小可分为导体、半导体、和绝缘体三大类。半导体的电导率在1000～0.000000001欧／厘米之间。在一般情况下，半导体电导率随温度的升高而增大，这与金属导体恰好相反。凡具有上述两种特征的材料都可归入半导体材料的范围。构成固态电子器件的基体材料绝大多数是半导体，正是这些半导体材料的各种半导体性质赋予各种不同类型半导体器件以不同的功能和特性。[6]

 

    （3）微电子技术（microelectronic technology）

微电子技术是随着集成电路，尤其是超大规模集成电路而发展起来的一门新的技术学科。微电子技术包括系统和电路设计、器件物理、工艺技术、材料制备、自动测试，以及封装、组装等一系列专门的技术。微电子技术是微电子学中的各项工艺技术的总和。微电子学研究的对象十分广泛，除各种集成电路（单片集成电路、薄膜电路、厚膜电路和混合集成电路）外，还包括集成磁泡、集成超导器件和集成光电子器件等。[7]

 

（4）“掩膜”与“掩模”

在笔者看到的有关集成电路布图设计的法律保护的文章和书籍中，一些采用了这样一个术语——“掩膜”[8]，其他一些文献中采用了与之相近似的另外一个术语——“掩模”[9]。那么，这两个如此近似的术语究竟是不是指向相同的概念呢？

笔者发现，上述文献中虽然分别使用了不同的术语，但它们都指向了美国《半导体芯片保护法》，其英文原文是“mask work”[10]，因此，“掩膜”和“掩模”指向了相同的概念。也就是说，对于同一概念，英文中采用的是一种表达形式，而中文中却分别采用了两种表达形式。这样就产生了一个问题，中文中的这两种表达形式是否有一个错了；如果两种都正确，是否有必要同时保留两个[11]。

由于这是一个技术概念，笔者遂查阅了最权威的技术文献——《中国大百科全书•电子学与计算机》。相关概念如下：

①掩模制作技术（mask making technique）

    掩模制作技术是指半导体工艺技术中制作光刻工艺用的光复印掩蔽模版的技术，亦称制版技术。半导体集成电路制作过程通常需要经过多次光刻工艺，在半导体晶体表面的介质层上开凿各种掺杂窗口、电极接触孔或在导电层上刻蚀金属互连图形。光刻工艺需要一整套（几块多至十几块）相互间能精确套准的、具有特定几何图形的光复印掩蔽模版，简称光掩模版。光掩模版是光刻工艺中复印光致抗蚀掩蔽层的“印相底片”。

②掩模版图

根据半导体器件和集成电路电学功能和制造工艺的要求，按照集成电路版图设计规则在方格坐标纸上把电路图形化，设计并绘制出原始的布局布线总图。但是，随着集成度与电路复杂程度的不断提高，靠人工设计版图已十分困难，必须借助计算机辅助设计进行版图设计和自动布局布线。

据笔者了解，我国集成电路业界人士习惯于将“掩模版图”简称为“版图”。

   

在《中国大百科全书•电子学与计算机》中，没有“掩膜”一词。可见，“掩膜”的用法是错误的，正确用法应是“掩模”。问题至此已经解决了，但如果深究下去，为什么会有如此之多的学者使用了“掩膜”一词呢？

答案还可以从《中国大百科全书•电子学与计算机》中找到。

笔者发现，根据该文献对集成电路的描述，“膜”可以分为两类。

一是指集成电路中的一个组成部分。

集成电路根据集成方法之不同，可分为单片集成电路和混合集成电路两种。所谓混合集成电路是指单片集成电路和分立元件、器件的混合，采用薄膜技术混合的称作薄膜混合集成电路；采用厚膜技术混合的称作厚膜混合集成电路。由于用薄膜电路技术制作的薄膜晶体管和二极管尚未达到实用水平，薄膜集成电路和厚膜集成电路尚未实现，实际应用的只有单片集成电路和混合集成电路两种。

    薄膜混合集成电路（thin film hybrid integrated circuit）是指在同一个基片上用蒸发、溅射、电镀等薄膜工艺制成无源网路，并组装上分立的微型元件、器件，外加封装而成的混合集成电路。所装的分立微型元件、器件，可以是微型元件、半导体芯片或单片集成电路。

    在薄膜电路中主要有四种薄膜：导电、电阻、介质和绝缘薄膜。导电薄膜用作互连线、焊接区和电容器极板。电阻薄膜形成各种微型电阻。介质薄膜是各种微型电容器的介质层。绝缘薄膜用作交叉导体的绝缘和薄膜电路的保护层。各种薄膜的作用不同，所以对它们的要求和使用的材料也不相同。

    厚膜混合集成电路（thick film hybrid integrated circuit）是指用丝网印刷和烧结等厚膜工艺在同一基片上制作无源网络，并在其上组装分立的半导体器件芯片或单片集成电路或微型元件，再外加封装而成的混合集成电路。厚膜是指在基片上用印刷烧结技术所形成的厚度为几微米到数十微米的膜层。按厚膜的性质和用途，所用的浆料有五类：导体、电阻、介质、绝缘和包封浆料。

    二是指集成电路加工工艺中使用的一种材料。

集成电路芯片加工主要工艺有：硅片制备、光刻掩模制造、光刻、薄膜技术、半导体掺杂技术，其中有一步是将掩模图像投影到硅片的胶膜上。也就是说，这里所说的“膜”应是“掩模”的物质载体。

综上所述，笔者认为，使用“掩膜”一词是受集成电路中这两种“膜”的“误导”所至，而且受后者“误导”的成分更大。就是在集成电路业界，使用“掩膜”一词的也不乏其人，倒是集成电路科研人员使用概念很准确[12]。因此，在本文中，笔者将统一使用“掩模”一词。

 

     （5）拓扑图

 

拓扑图（topographies）是指具有在连续变形下保持不变的性质（所谓连续变形，形象地说就是允许伸缩和扭曲等变形，但不许割断和粘合）的几何图形，这些性质与长度、角度无关，它们所表现的是图形整体结构方面的特征。这种性质也就是图形的所谓拓扑性质。

由于集成电路布图设计的重点是电子元器件的连接关系，从这个角度讲，其掩模版图就是一个拓扑图。

 

由此可见，上述相关概念的关系应当是：利用微电子技术加工半导体材料，可以形成集成电路，集成电路布图设计的关键是形成掩模版图——一种拓扑图。

 

    2、集成电路的制作过程

 

研制开发一种集成电路一般要经过以下几个步骤：

（1）确定所设计的集成电路的功能和规格，进行系统设计；

（2）设计实现这些功能的逻辑图；

（3）进行电路设计；

    （4）芯片三维布图设计，即将电路图中多个元器件合理分配在多个叠层中，并使其互联，画出每层电路布图设计图并进行验证；

    （5）制作用于生产芯片的掩模板；

    （6）利用掩模板将布图设计逐层制作于半导体片上，成为芯片；

（7）芯片检测；

    （8）封装后为实用的集成电路。

    其中，第（4）步就是本文所说的布图设计，这是集成电路研制过程中最重要的一环，它将决定集成电路的功能、质量、制造成本和价格。[13]

 

    3、实践中仿制集成电路的通常做法

 

当一种芯片产品公开销售后，仿制者为了复制这种芯片，可以不需要逻辑图和电路图，而直接通过芯片本身。一个有经验的仿制者可以不费很多精力地通过解剖芯片，获得布图，进而仿制出芯片。事实上，仿制者只要把芯片的塑料或陶瓷外壳打开，利用一台高分辨率的照相机，把顶上的金属联接层照下来，再用酸把这层金属腐蚀掉，就可以对下面那层半导体材料进行照相，从而获得该层的掩模作品。照完之后改变一下相机的焦距再照下一层。如此一步一步做下去，就可以得到这一芯片的所有掩模，依靠这组掩模就可以模仿生产该芯片。[14]

 

    4、研制和仿制集成电路的投资和时间的对比

 

研制集成电路的成本是非常巨大的，一般来说，布图设计的费用占总投资的一半以上；研制集成电路还需要花费很长的时间，一般来说，研制时间也是主要用在了进行布图设计的阶段。

但仿制集成电路的成本却很便宜，且主要用于制造、检测和封装，仿制布图设计的“投资”与研制的投资简直不可同日而语；且仿制时间很短，仿制布图设计的时间更短。

据资料介绍，20世纪90年代在美国，开发一个具有1200个晶体管的芯片大约需要50万美元的投资和2至3年的时间；而仿制该芯片，只需投资3万美元，花费3至6个月的时间即可。对于更高级的芯片，开发费用往往达到数百万美元，但拥有先进仪器设备的仿制者，可以通过解剖产品、显微拍照、逐层腐蚀和微量分析，将芯片的布局设计复制出来，这样只需上述投资的1％到10％即可生产出同样的产品。[15]

 

    5、结论

 

通过上文对研制和仿制集成电路正反两个方面的分析，可以清晰地看出布图设计在集成电路制作过程中的重要地位。

显然，如果不为集成电路布图设计提供充分的法律保护，势必导致仿冒横行，无人愿意花费大量的时间和投资开发新的集成电路，从而影响整个电子信息产业乃至人类社会的进步。因此，为集成电路布图设计提供法律势在必行。

 

三、法律保护模式的比较与选择

 

集成电路布图设计是一种高科技的结晶，其中凝结了开发者大量创造性的脑力劳动，是智力成果的一种重要形式。由于知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。[16]因此，人们很自然地试图在各种已有的知识产权法律当中寻找合适的一种为集成电路布图设计提供保护。

 

1、 著作权保护

 

由于集成电路布图设计的结果是一种图形，因此，人们首先寄希望于著作权保护。

前面已经介绍过，集成电路最早出现在美国。可美国法院却在很长时间内找不到保护集成电路布图设计的法律。1979年，美国伊利诺斯州北区联邦法院及第七巡回法院在处理一个仿制集成电路布图设计的诉讼案时，就感到本来应当在著作权法中找到判决的依据，而实际上却没有找到。[17]

对集成电路布图设计提供著作权保护的构想进行深入思考后，人们发现这种模式并不合适。

 

（1）著作权保护客体的限制

一般来说，作品享有著作权，这是没有疑问的，问题在于著作权保护作品的什么因素？这是著作权保护最基本的问题，引发了激烈的争论。结论是：著作权保护作品的表现形式（expression of ideas），不保护作品的思想（idea）。[18]

虽然世界各国及有关国际条约对作品的解释差别很大，但大都认为，作品是由语言、文字、图形或符号构成的，表现一种思想的智力成果。集成电路布图设计，既不是由语言文字，也不是由任何图形符号构成的，而是一系列电子元件的立体布局，由一系列电子元件及连接这些元件的导线构成的。不论对各国立法及有关版权条约中的作品做出多么广泛的解释，均无法包括集成电路的这种立体布图设计在内。[19]

    美国制定了“半导体芯片保护法”，放在美国版权法的最后，作为美国版权法第九章，但它并不是版权法的组成部分，而是单独立法。[20]而且，美国的法律虽然将集成电路布图设计称为“掩模作品”，但美国国会在审议报告中曾明确指出，美国版权法不保护诸如半导体芯片产品之类的实用物品，并且指出，版权法不保护实用物品是一个版权法实施200年以来一直坚持的根本原则，这涉及到版权法保护表达方式而非思想，而这正是版权法与专利法的根本区别所在。[21]

 

（2）著作权保护内容的限制

即便将版权法中的作品扩及集成电路布图设计，著作权法仍然无法提供充分有效的保护。著作权法对作品提供保护的最重要的方式之一，就是禁止他人未经著作权人同意非法复制作品。但是许多国家著作权法规定，对立体作品的非接触复制，不被著作权法禁止。对集成电路布图设计的复制，恰恰就是这种对立体作品[22]的非接触复制，因而在许多国家不被著作权法禁止。[23]以德国为例，德国学者认为，工程设计、产品设计图一类的作品，如果表现的仅仅是著作权法不保护的客体，例如机器、铁路、输油管等，著作权只保护到图纸的复制这一层，不禁止按照图纸施工，甚至将实施图纸后的客体再重新绘成图纸，只要是独立绘制而不是抄袭原图纸，都不违反法律规定。但是，如果实施图纸后的产品属于著作权法保护的作品，例如建筑艺术作品，这种实施行为则是著作权法所指的（从平面到立体的）复制行为，须经著作权人的许可。把这段意思归纳起来的说法是：如果实施图纸后得到的客体是著作权保护的文学、艺术和科学作品，这种实施行为就属于著作权法所称的复制；如果得到的客体不是著作权保护的文学、艺术和科学作品，而是工业产品，这种实施行为则不在著作权法禁止之列。[24]

事实上，美国的《半导体芯片保护法》和《集成电路知识产权条约》（即《华盛顿条约》）中都没有使用“copy”[25]，而是“reproduce”[26]，虽然后者的中文翻译也是“复制”，但已不是著作权意义上的“复制”了。

如果将集成电路布图设计作为作品，应当归类为“产品设计图”[27]，实际上是指“掩模作品”或“版图”。那么，按照“产品设计图”制造出“产品”是否属于我国著作权法意义上的“复制”以外的其他“使用”方式呢？

我国修正前的《著作权法》用列举的方式规定了“使用”的方式：复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式。修正后的《著作权法》取消了“使用权”这一笼统的概念，而是列举了复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利。

显然，按照“产品设计图”制造出“产品”并不属于其中任何一种方式。

但值得注意的是，修正前后的《著作权法》并未穷尽列举所有的使用方式。修正前的《著作权法》规定的“等方式”，虽然有争议，但一般被理解为“等外等”，而非“等内等”，修正后的《著作权法》更是明确规定了“应当由著作权人享有的其他权利”。这就产生了一个问题，按照“产品设计图”制造出“产品”是否属于未被列举到的使用方式呢？

笔者认为，答案基本上是否定的。理由如下：

①权利属性的要求

包括著作权在内的知识产权是“准物权”，而物权具有法定性的特征，即物权只能按照法律规定的权利类型设定或者转移[28]。随着社会的发展，有学者对物权法定主义进行了“检讨”，提出了种种学说，[29] 但笔者赞同下述观点：“物权法定主义之内涵需随着社会经济之演变与需求，注入新生命……自不得脱离此项基础，任意翱翔。……然社会上有新物权发生后，最佳因应之道，乃属尽速立法，自不待言。”[30]著作权也应同样坚持法定主义，如果认为应当设定新类型的著作权权项，应当由有权的立法机关进行明确的立法修正或者立法解释加以解决。

②权利内容的限制

似乎是与物权法定主义相违背，修正前后的《著作权法》对于著作权权利的规定实际上都采用了“列举”加“概括”的立法模式，或者说开了个“口子”，就象是计算机程序中预留的“后门”。这是为什么呢？

笔者认为，这是为了解决社会现实与立法的滞后性之间的矛盾采取的立法技巧。当社会生活迫切需要法律提供保护而相应的立法修正和立法解释尚未作出时，可以先由最高人民法院作出司法解释，这个“口子”提供了这种可能性。[31]

同时，笔者认为，为了维护法制的严肃性和统一性，只能由最高人民法院行使此项权力。

但是，不论是“等外等”还是“其他权利”，后面“概括”的内容都应当与前面“列举”的内容相一致，并非任何内容都可以通过这个“口子”或者“后门”被硬塞进著作权法。

笔者认为，能够通过这种途径而纳入著作权法的“使用方式”有下面两种情况：

第一种情况是过去没有这种使用方式，自其出现之初就被纳入著作权法保护的范畴。在当前科学技术飞速发展的时代，出现了前所未有的作品传播的手段——通过因特网或其他网络传播作品，我国修正后的《著作权法》“与时俱进”地为著作权人增设了相应的权利——“信息网络传播权”[32]。

第二种情况是过去就有这种使用方式，由于立法政策的原因未被纳入某些国家著作权法保护的范畴[33]，随着立法政策的改变，后来被纳入了。例如，随着对著作权人保护力度的增强，过去某种既有的作品使用方式可以不经著作权人许可也不必付酬，而现在却须经著作权人许可并向其付酬，也就是说，过去公有领域的使用方式现在被纳入了著作权人的私有领域之内。我国修正后的《著作权法》增设的“放映权”和“出租权”就是这种情况。

本文所讨论的对立体作品的非接触复制，即按照“产品设计图”制造出“产品”，显然不属于第一种情况；但确实符合第二种情况，该方式是既有存在的，在某些国家的著作权法中提供了这种保护，其条件为：只有当一个非专家的第三者认为某立体物即为某平面物的再现时，方能认定前者是后者的复制品。[34]对于集成电路布图设计而言，这一条件显然难以满足。

 

    （3）著作权保护的前提过低

著作权保护的前提是“独创性”和“可固定性”，其中最主要和最重要的是“独创性”。

关于“独创性”标准，大陆法系和英美法系历来有所区别，总体来说，大陆法系对于“独创性”中“创造性”的要求比英美法系为高。但即使是按照大陆法系关于“独创性”的标准来衡量，依然远较专利法的“先进性”标准为低，

对于集成电路而言，实践中大多数的布图设计均具有一定的“独创性”而无“先进性”，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，但却只是在布图设计创作者和集成电路制造者中公认的“常规设计”，这种“常规设计”实质上类似于专利法中所称的“公知技术”[35]，应处于人们自由使用的领域。可是按照著作权保护的要求，这类大量（甚至占全部集成电路一半以上）的“常规设计”均应受到著作权保护，这样势必限制集成电路产业的发展。

而且，著作权保护的自动获得原则也不适应集成电路布图设计的实际需要。

 

（4）著作权保护的期限过长

根据摩尔定律，同样规模的集成电路芯片上的半导体元件数目每隔18个月就翻一番。据业界人士称，只有CPU之类的芯片的“寿命”可能长达三至五年，一般芯片的“寿命”通常只有一年至一年半，一些“短、平、快”芯片（如某类玩具的芯片）的“寿命”只有半年甚至更短。

而著作权提供的保护期限是作者终生加死后50年，甚至70年。这种远远超过一般情况下的集成电路布图设计“自然寿命”的法律保护实在没有必要，更重要的是，这会严重制约集成电路的技术进步和产业发展。

 

（5）、如果完全按著作权保护集成电路布图设计，则合理的“反向工程”也会成为侵权行为。所谓“反向工程”，又称还原工程（Reverse Engineering)，就是对已有的集成电路产品进行解剖分析，在彻底了解该电路机理的基础上重新设计出新的芯片，其布图与原产品不同，但功能相当。这种做法有利于更快地设计出基本功能相同，但性能更好、尺寸更小、成本更低的集成电路产品。而且，采用反向工程开发产品仍然需要作相当的投资。经验表明，完全独立开发一种新的芯片，要花三至三年半时间，用在对类似产品实施还原工程的基础上重新设计则只要花一年到一年半；如果直接复制，只需花三至五个月。因此，进行还原工程并不过分背离公开竞争原则。[36]

 

    （6）集成电路布图设计的表现形式极为有限，甚至有的最优化方案只有一种表现形式。而著作权所保护的是表现形式，而不是内在思想，适合用于保护有多种表现形式的客体，但不宜保护集成电路布图设计。

 

由此可见，用著作权保护集成电路的布图设计是不适宜的，也是不可行的。那么，以专利法来保护集成电路又如何呢？

 

2、 专利法保护

 

    如果仅就集成电路芯片本身而言，当然可以用专利法来保护。但集成电路所需的保护并不是保护集成电路本身，而是要保护其中的布图设计。对于布图设计，则难以用专利法来保护了。这是因为：

 

    （1）对于大多数集成电路而言，布图设计的重点和难点在于如何在尺寸越来越小、集成度却越来越高的情况下将数十万甚至数百万个元器件科学合理地放置在一块芯片上。这样做虽然要花费很多心思，但同类集成电路布图设计的方案不会有很大的差别，不同的设计者只不过是在提高集成度、节约材料、降低能耗上下功夫，但其创造性水平却难以达到专利法所要求的高度。[37]

 

    （2）专利法保护的是一种对产品或方法或其改进所作出的新的技术方案，而布图设计往往是产品的中间形态，不具有独立的产品功能，一般难以受到专利法保护。[38]

 

    （3）由于专利权的保护范围要由设计者提出的权利要求书来决定，对于当前日益复杂的集成电路布图设计而言，设计者很难按照专利法的要求用简洁的文字写出适当的权利要求，这就极易被仿制者“钻空子”。而且，一旦发生仿制，法院也难以认定。[39]

 

    （4）目前大多数国家对专利实行实质审查。由于集成电路技术的复杂性，对于布图设计的新颖性、创造性和实用性的审查，将极为困难，使得实质审查很难进行。即便授予专利，其审查及检索工作也将相当困难。[40]

 

    （5）申请专利要履行法定程序，需要花费较长的时间，如果委托专利代理人还要花费一定的金钱。但如前所述，集成电路的发展日新月异，更新换代很快。完全可以设想：不等专利授权，某个集成电路就已经被新一代的产品替代了。即便授予专利，其审查及检索工作也将相当困难。[41]

 

因此，按照各国专利法，只能对其中极少数具备新颖性、创造性和实用性的集成电路布图设计给予保护，大多数情况下则无能为力。

 

3、 商业秘密法保护

 

    在通常情况下，集成电路芯片一旦在市场上公开出售，其布图设计也就公开了，从而丧失了商业秘密保护的前提之一：秘密性。只有对于某些尚未公开或者不宜公开的集成电路芯片，商业秘密仍然可以在一定程度上提供保护。

但即使存在为集成电路布图设计提供商业秘密保护的可能性，同时也必须看到其困难：

 

    （1）商业秘密保护模式需要集成电路制作者在保密方面投入大量的精力和金钱，势必提高集成电路的成本，妨碍公众获得相对的廉价商品。

 

    （2）商业秘密保护模式势必引导集成电路制作者将其制作的集成电路留做自用，而不是作为商品供公众使用，阻碍了整个社会的技术提升水平。

 

（3）即使集成电路制作者将其制作的集成电路投入市场，也很可能是：

①将布图设计相对落后的集成电路投入市场，将相对先进的留做自用；

②将集成电路销售给用户时签定保密协议，或只销售给“关系户”；

③投入大量人力、财力对集成电路进行加密。

    显然，上述三种情况都将导致阻碍科技进步和社会发展的后果。

 

    结论是：为集成电路布图设计提供商业秘密保护，成本过高，效果很差，代价太大，极不适宜。

 

4、 民法保护

 

    当知识产权法对集成电路布图设计尚未提供专门立法保护时，民法作为知识产权法的母法和整个私法领域的基本法，也能够为集成电路布图设计提供一定程度的保护，体现为基本原则、合同和侵权行为的调整。

 

    （1）民法基本原则的保护

 

多数国家的民法都规定了“诚实信用”的基本原则，该原则被称为“帝王条款”，具有指导意义，也可作为判决的直接依据。虽然这样做可能会导致“向一般条款的逃避”，但在没有明确的法律规定的情况下，仍不失为一条解决问题的途径。

 

    （2）合同法的保护

 

合同可以明确合同当事人的权利义务，有效地约束当事人的行为，籍此可以弥补著作权法和商业秘密法保护力度和范围不够的缺憾。在实践中，集成电路布图设计制作者往往会与用户订立集成电路使用许可合同，制作者可以利用该合同对用户的使用目的和使用方法进行适当的限制。例如，集成电路布图设计制作者可以在合同中要求用户就该集成电路仅供自己使用，而不得有营利行为、未经同意不得提供给第三人使用、不得复制等等。如果用户违反约定，则应对集成电路布图设计制作者承担损害赔偿责任。而集成电路布图设计制作者还可以在合同中约定违约金，以减轻举证责任。但是，合同不能约束合同关系以外的第三人的行为，其作用有一定的局限性。

 

    （3）侵权行为法的保护

 

由于著作权法对于著作权的侵害已有专门规定，因此对于侵害著作权的行为应适用著作权法，此时民法中有关侵权行为的规定居于补充的地位。对于那些没有侵害著作权，但侵害了民法权利的行为，才可适用民法中有关侵权行为的规定。

 

四、专门立法保护

 

虽然华盛顿条约第四条规定“每一缔约方可自由通过布图设计（拓扑图）的专门法律或者通过其关于版权、专利、实用新型、工业品外观设计、不正当竞争的法律，或者通过任何其他法律或者任何上述法律的结合来履行其按照本条约应负的义务。”，而且TRIPS协议也对此进行了肯定，但如前所述，利用著作权法、专利法、商业秘密法或民法来保护集成电路布图设计都有一定的局限性，只有专门立法才能妥善地解决。

 

1、立法进程

 

    最早开始研究这一问题的是美国。1978年10月美国国会就开始讨论这一问题，并进行激烈的争论。1984年11月8日通过了世界上第一部《半导体芯片保护法》（Semiconductor Chip Protection Act)，虽被列为版权法的第九章，却是一个相对独立的法律。

    日本政府在1982年10月组建“关于半导体芯片法制委员会”，着手准备工作，1985年5月颁布《半导体集成电路的布局法》（Act For The Protection Of Circuit-layout Of Semiconductor Integrated Circuits)。

    1985年6月欧共体理事会提出，并于1986年12月正式通过《半导体产品拓扑图的法律保护指令》(Directive On The Legal Protection Of Topographies Of Semiconductor Products)，要求各成员国按照这一指令完成各国国内立法，起到了地区性国际条约的作用。

    瑞典于1986年，德国、英国、法国、荷兰、丹麦于1987年，西班牙于1988年分别通过了保护集成电路布图设计的法律。

WIPO在1987年2月提出了建议，1989年5月26日在华盛顿通过了《关于集成电路的知识产权条约》(Treaty On Intellectual Property In Respect Of Integrated Circuits)，现已在该条约上签字的有8个国家。

俄罗斯于1992年6月颁布了“半导体集成电路布图设计保护法”。

1994年GATT TRIPS 协议专门规定了一节“集成电路布图设计”，与著作权、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、未公开的信息等并列。

此后，又有奥地利、卢森堡、意大利、葡萄牙、比利时、澳大利亚、韩国、匈牙利、加拿大、香港等国家和地区制订了专门的半导体集成电路布图设计保护法。

可见，集成电路布图设计的专门立法保护已经成为各国比较一致的共识了。虽然如此，但由于诸多原因，各国的集成电路布图设计保护法在许多方面仍有不同，下面分别进行论述。

 

2、法律名称[42]

 

各国的集成电路布图设计保护法在名称上各有不同。美国法的名称为“半导体芯片保护法”（Semiconductor chips protection Act）；日本法的名称为“半导体集成电路线路布局法”（Act concerning the circuit layout of a semiconductor integrated circuit）；欧共体法的名称为“半导体产品拓扑图法律保护指令”（Council directive of December 16 1986， on the protection of Topographies of Semiconductor Products），这也是大多数欧共体国家法的名称；英国、法国、丹麦、西班牙、卢森堡、意大利、葡萄牙、比利时、荷兰法强调“原创性”，名称为“半导体产品原创性拓扑图保护法”（Law Containing Regulations of the Protection of Original Topographies of Semiconductor Products）；德国、奥地利法的名称为“微电子半导体产品拓扑图保护法”（Law on the Protection of Topographies Microelectronic Semiconductor Products）；瑞典法的名称为“半导体产品布图设计保护法”（Act for the protection of the layout Design of the Circuitry in Semiconductor Products）。

在WIPO制订“华盛顿条约”的外交会议时，曾经先后出现两个名称，一是“关于集成电路的知识产权条约”，二是“关于保护微电子芯片的知识产权条约”，争论主要集中在以下两个方面：

 

（1）是否冠以“半导体”？

   

随着集成电路科技的发展，制作集成电路已经不仅局限于半导体材料了，生物芯片（又称基因芯片）[43]的发展方兴未艾；此外，区别于半导体理论的新理论的集成电路也正在研究开发之中，例如，基于微光子技术制造的光子集成电路[44]将突破“电子瓶颈”，带来更加广阔的发展前景。

但是，目前绝大多数集成电路仍是半导体集成电路，在已经制订专门立法的国家，都是针对半导体产品而言的，因此均冠以“半导体”一词。作为一个国际条约，保护范围不宜过于狭窄，应保持一定时期的稳定性，不局限于“半导体”是合理的。考虑到集成电路技术的发展趋势，兼顾各国技术发展水平和立法条件的差异，华盛顿条约第三条第（一）款（C）规定：“虽有第二条（1）款的规定，但任何缔约方，其法律把对布图设计（拓扑图）的保护限定在半导体集成电路的布图设计（拓扑图）范围内的，只要其法律包括有这类限定，均应有适用这类限定的自由。”TRIPS第35条承认了上述规定。也就是说，国际条约的最低要求是保护半导体集成电路即可。

 

（2）保护对象是集成电路布图设计还是微电子芯片布图设计？

 

    一些发达国家建议采用“微电子芯片”，我国代表据理力争采用“集成电路”，因为①“集成电路”是一个严格定义的科技术语，已被学术界、工业界和WIPO长期广泛采用，而“微电子芯片”一词的使用比较混乱；②集成电路与分立元器件有严格区分，而“微电子芯片”不能确切反映集成电路的真正含义，容易模糊集成电路与分立元器件或其他简单复合器件间的界限；③条约第二条定义等相应部分均采用“集成电路布图设计”这一科学术语，条约名称与条约内容不一致，条约名称与会议的名称“缔结关于集成电路知识产权保护条约外交会议”也不一致。经过大会辩论，最后确定条约名称为“关于集成电路的知识产权条约”。在此后立法的国家和地区的法律名称均接近该条约，例如，俄罗斯法的名称为“半导体集成电路布图设计保护法”，韩国法的名称为“半导体集成电路布图设计保护法”，香港法的名称为“集成电路布图设计（拓扑图）条例”。

 

3、保护的客体[45]

 

各国法律对于集成电路布图设计保护客体的文字表述各不相同，具有代表性的是美国法、日本法、华盛顿条约、欧共体指令和TRIPS协议，现分述如下。

 

（1）美国法

 

美国“半导体芯片保护法”保护的客体是“掩模作品”（Mask Work），其定义为见于第901条（a）之（2），即：“掩模作品”系指以这样或那样方式固定或编码而成的一系列图形——（A）有着或体现出存在于某一半导体芯片产品各层之中或自其刻蚀而成的金属、绝缘或半导体材料的预定的三维模式；和

（B）在该系列中，各种图形的相互关系是，每种图形都有着一种形式的半导体芯片产品的表面的模式。[46]

美国法以“掩模作品”为保护客体，这是因为美国在1984年颁布该法时，半导体芯片主要是通过“掩模”方式进行制作。而目前的布图设计更多是以编码方式存在于磁盘、磁带等介质中，“掩模作品”一词已经不再合适。而且美国法中关于掩模作品制作过程的表述也有一定的局限性，集成电路制作工艺已经有了新的发展，离子注入技术、电子束曝光技术等新工艺的大量采用，使利用掩模版生产集成电路已经过时了。

 

（2）日本法

 

日本“半导体集成电路线路布局法”保护的客体是“线路布局”（Circuit Layout），其定义见于第二条第2款，即：“线路布局”是指在半导体集成电路中的电子元件及连接这些元件的导线的布局。[47]

“线路布局”（Circuit Layout）容易与印刷电路板的布线相混淆。

 

（3）华盛顿条约

 

华盛顿条约保护的客体是“布图设计（拓扑图）”[Layout-Design（Topography）]，其定义见于第二条第（2）款，即：“布图设计（拓扑图）”是指集成电路中多个元件，其中至少有一个是有源元件，和其部分或全部集成电路互连的三维配置，或者是指为集成电路的制造而准备的这样的三维配置。[48]

 

（4）欧共体指令

 

欧共体“半导体产品拓扑图法律保护指令”保护的客体是“拓扑图”（Topography），其定义见于第一条第1款之（B），即：半导体产品“拓扑图”指的是以任何方式固定或编码的一系列相关的图形：（1）反映了构成半导体产品的那些材料层之间的三维配置方式；（2）每一图形分别体现了半导体产品制造过程中各个阶段的表面模式的整体或部分。

根据欧共体指令的要求，欧共体绝大部分国家将保护的客体限定为“拓扑图”（Topography），只有瑞典保护的客体为“布图设计”（Layout-Design）。

“拓扑图”（Topography）的原意是指地理学上的“形貌结构”，并非电子学术语，后被借用来表示布图设计。

 

（5）TRIPS协议

 

    根据TRIPS协议第35条的规定，TRIPS协议保护的客体与华盛顿条约保护的客体是一致的，都是“布图设计”（Layout-Design）。

 

    （6）结论

 

从上述定义可以看出，各国集成电路布图设计保护法在保护客体方面的实质内容基本上是一致的，但也有一些区别。相比之下还是“布图设计”（Layout-Design）一词更为合适，因此后来制订的法律都采用了这一表述。

 

4、保护的范围[49]

 

对于集成电路布图设计专有权的效力范围，在国际上存在着重大的分歧。归纳起来，大致有两种观点，一种是以美国、日本等发达国家为代表的权利无限延伸的观点，另一种是由发展中国家为主体的权利有限延伸的观点。这两种观点的斗争在国际组织立法中表现得尤为突出，在本国立法中也有所体现。

 

（1）美国法

 

美国“半导体芯片保护法”第901条（a）之（9）规定：“侵犯版权的半导体芯片产品”系指其制作、进口或销售侵犯本法所规定掩模作品所有人专有权利的半导体芯片产品；第901条（b）规定：为本法目的，凡有某种半导体芯片产品作为组成部分的产品销售或进口，即该半导体芯片产品的销售或进口。[50]

可见，美国法的保护范围从“掩模作品”延伸到“半导体芯片产品”又延伸到“有某种半导体芯片产品作为组成部分的产品”。

 

（2）日本法

 

日本“半导体集成电路线路布局法”第二条第3款规定：本法中有关线路布局的“利用”，是指下述行为：（1）利用该线路布局制造半导体集成电路的行为。（2）转让、出租或为转让、出租目的展示，或者进口利用该线路布局制造的半导体集成电路（包括由这种集成电路构成的物品）。[51]

可见，日本法的保护范围也是“线路布局”、“半导体集成电路”和“由这种集成电路构成的物品”。

 

（3）华盛顿条约

 

华盛顿条约第六条第（一）款规定：（A）任何缔约方应认为未经权利持有人许可而进行的下列行为是非法的：（1）复制受保护的布图设计（拓扑图）的全部或其任何部分，无论是否结合到集成电路中，但复制不符合第三条第（二）款所述原创性要求的任何部分布图设计除外。（2）为商业目的进口、销售或者以其他方式供销受保护的布图设计（拓扑图）或者其中含有受保护的布图设计（拓扑图）的集成电路。（B）对于未经权利持有人许可而进行的除（A）项所述以外的其他行为，任何缔约方亦有确定其为非法的自由。

可见，华盛顿条约规定的最低标准的保护范围应当是“布图设计”和“半导体集成电路”。但该条约第三条第（一）款（B）规定：无论集成电路是否被结合在一件产品中，该集成电路的权利持有人的权利均适用。这种模糊的表述是发展中国家与发达国家斗争的结果。在外交会议上，保护范围是争论最为激烈的条文，以美国、日本为首的发达国家，主张将保护范围规定为集成电路布图设计（第一层次）、用该布图设计制作的集成电路芯片（第二层次）、包含该集成电路芯片的产品或物品（第三层次）；发展中国家则坚决反对第三层次的保护。最后，经协商作为一揽子交易解决方案的一部分，包括我国在内的大多数发展中国家采纳了阿根廷提出的方案，删除了原条文中“不论该微电子芯片是作为其他物品的一部分还是单独进口、销售或者以其他方式供销的”明显保护第三层次的提法，而采用了目前的含混的提法。

 

（4）欧共体指令

 

欧共体指令第五条第1款规定：第二条中所指的专有权包括授权或禁止做下列行为的权利：（a）复制根据第二条第2款受保护的拓扑图。（b）商业利用或为此目的进口这种拓扑图或利用这种拓扑图所制作的半导体产品。

可见，欧共体指令的保护范围只有第一层次和第二层次。根据欧共体指令的要求，欧共体各国法律的保护范围一般也都到第二层次。

 

    （5）TRIPS协议

 

TRIPS协议第36条规定：在遵守第37条第1项规定的前提下，成员应当认定未经权利人授权而实施的下列行为非法：为商业目的进口、销售或者以其他方式分销受保护的布图设计、植入受保护的布图设计的集成电路或者植入集成电路的物品，只要该集成电路仍然包含非法复制的布图设计。

可见，TRIPS协议将保护范围明确到了第三层次，从而消除了华盛顿条约中的模糊性。

 

5、 权利的内容

 

虽然表述上有所区别，但各国法律及国际条约对布图设计专有权的内容都做了大致相同的规定，即（1）复制权：布图设计专有权人有权复制或者许可他人复制其布图设计的全部或其中一部分，复制的形式可包括光学、电子或其他手段。（2）商业利用权：布图设计专有权人有权或者授权他人将其受保护的布图设计投入商业利用，有权禁止他人未经许可将其受保护的布图设计投入商业利用。（3）转让许可权：布图设计专有权人可以授权他人复制、制造及商业利用其受保护的布图设计。[52]其中最主要的区别是上文中谈到的权利保护的范围的区别。

 

6、权利的限制[53]

 

（1）权利用尽

 

权利用尽是指经专有权人同意而销售的产品的再销售不侵犯专有权，专有权人对一个半导体芯片产品的权利，在该产品首次销售后已经用尽。

美国法、欧共体指令、华盛顿条约及TRIPS协议中均规定了“权利用尽”条款，德国、法国、丹麦、西班牙、奥地利、意大利及日本德法律中未规定“权利用尽”条款。

 

（2）反向工程

 

反向工程在集成电路工业领域是指利用各种特殊手段将集成电路布图设计复制出来，并在此过程中分析布图设计的结构、功能和制造工艺，根据布图设计载体的不同，采用的复制方法也有所区别。在集成电路工业领域，反向工程是非常普遍的，因此，各国法律及国际条约中均规定了“反向工程”条款，其条件为：在反向工程基础上制作的布图设计如果具有原创性即可获得专有权。

 

（3）非自愿许可

 

TRIPS协议第37条第2款规定：第31条第（1）项至第（10）项规定的条件在细节上作必要的修改之后，应当适用于布图设计的任何非自愿许可，或者未经权利人授权地被政府或为政府的使用。

美国和日本的法律中无此规定。

 

（4）善意侵权

 

善意侵权是指当事人在获得某个集成电路芯片时，不知道或没有合理的依据推定其知道该包含有非法复制的布图设计，因购买并行销该集成电路而造成对布图设计专有权的侵害。各国法律及国际条约均有此项规定。

 

五、我国的专门立法

 

2001年3月28日国务院第36次常务会议通过了《集成电路布图设计保护条例》，于2001年10月1日起施行；2001年9月18日国家知识产权局公布了《集成电路布图设计保护条例实施细则》，于2001年10月1日起施行。这两部法律