企业数据权益司法保护的困境与反不正当竞争法规则的重构

【内容提要】

近年来企业数据竞争纠纷案件频出，虽然学界和实务界对数据权益保护有赋权模式、知识产权保护模式和竞争法模式之争，但是司法实践中仍以反不正当竞争法保护为主。法院审理数据竞争纠纷通常适用反不正当竞争法的商业秘密条款、互联网专条和一般条款来解决，但适用这些条款时存在商业秘密范围有限、互联网专条解释难以及一般条款论证不充分的问题，导致企业数据竞争行为缺乏明确的规则指引。企业数据具有财产性和企业对其数据的事实控制情况，有法律保护的必要。企业数据的法律定位并非财产权利，而是反不正当竞争法下的一种财产性利益，我国应当在司法上明确一般条款的具体适用规则，并在反不正当竞争法中增设规制企业数据不正当竞争行为的类型化条款。

目次

一、我国企业数据权益保护的现有模式分析

（一）企业数据的赋权保护模式

（二）企业数据的知识产权保护模式

（三）企业数据的竞争法保护模式

二、当前数据权益司法保护的困境

（一）数据知识产权法保护模式的局限性

（二）数据不正当竞争规制的困境

三、数据权益司法保护中反不正当竞争法规则的适用与重构

（一）反不正当竞争法一般条款适用条件的明确

（二）类型化数据专条的适时设置

一、我国企业数据权益保护的现有模式分析

（一）企业数据的赋权保护模式

近年来，不少学者提出从财产权的角度对数据进行保护。有学者提出，数据财产权是一种新型的无体财产权,其权利人对特定数据享有直接支配和相对排他的权利。也有学者对此表示反对，认为企业数据财产权与数字经济运行的逻辑特征相悖，不仅无法达到创设这一权利的目的，还将带来权利分配难题、威胁个人隐私、数据垄断等诸多困境。目前，我国多部法律法规从不同角度对数据相关概念进行了规定，但相对零散，而且由于数据权利的复杂性，现有法律法规均未对数据或数据权利的定义和法律属性作出明确规定。现有法律中只能寻见与数据形似的网络虚拟财产，民法典虽然认可要保护网络虚拟财产，但对如何保护、是否可以为其设置权利没有明确表态；且主要的规定也是沿用网络安全法，尚没有反映出大数据时代的特点。知识产权客体的非物质性、易复制特点，乍看之下与数据的特性相似，因此立法层面也做过将数据归类至知识产权类别下的尝试，2016年6月27日颁布的民法总则（草案）第一百零八条将数据信息列为知识产权保护的客体，而后续反馈意见认为数据信息本身没有创新性，充当的是赋予知识产权客体以形式的载体。也有观点认为应就数据承载的对象讨论保护的必要性，也即剖析数据信息形成的每一过程，再找出这些过程各自对应的权利类别，如个人信息决定权、个人信息财产权或数据库权利，分别构建保护机制。在经历了将数据从知识产权客体中移除、单独设置第一百二十四条［民法总则（草案）二审稿］对数据进行保护后，本条规定最终在民法总则第一百二十七条中体现，但该引致条款对于客体、权利的态度并不明确，是一种概括式的原则性规定。随后，第一百二十七条在最终呈现的民法典中亦被删除。民事客体脱胎于民事权利，需要依权利确立而产生，而追溯我国关于数据的立法探索过程，对照数据内容数次从民法总则（草案）和民法典（草案）修订、意见征集中被移除的经历，从历史解释的角度看来，将数据设置成财产权或数据权，会与民法典修订过程中对于数据的定位不符。

总而言之，学界对数据的赋权模式是否恰当、应当如何赋权还存在很大的争议。

（二）企业数据的知识产权保护模式

数据产权和知识产权有以下3个相似之处：

一是数据产权与知识产权具有相似的调整对象。数据信息与知识产权关系密切，诸多学者都将知识产权的客体界定为信息。知识产权的一个显著特点就是智力创造成果作为特定信息所具有的共享性。相较于物权客体，知识产权客体以非物质形式存在，数据财产亦不存在实体形式，二者具有天然联系。从财产形态上来讲，数据产权多呈现为数据库或数据产品，与知识产权的客体具有类似的权利外观。在权利内容和边界划定方面，二者都需要借助符号来构建，无法像实体财产一样确定权利内容和边界。从数据产品的表现形式来说，部分数据也会以作品形式来呈现，如电子地图或各类图表。

二是数据产权保护与知识产权保护具有类似的制度目标。在知识产权制度当中，赋权制度和权利限制相生相依。而为数据确立产权的目的也不仅仅是为数据主体设定权利，同时也在寻求数据主体、数据处理者和社会整体利益之间的利益平衡。对于数据产权保护制度利益平衡目标，我国数据安全法(草案)、《欧盟通用数据保护条例》等国内外法律、规章和行业标准中均有明确规定。如《欧盟通用数据保护条例》前言就十分明确地规定:“个人数据的保护权并非绝对权利，必须放在其社会功能的语境下考量，根据比例性原则平衡于其他基本权利。”

三是数据产权与知识产权具有相似的保护模式。知识产权属于法律拟制权利，发明和实用新型专利获得授权必须具备法定的新颖性、创造性和实用性，商标获得注册必须具备显著性，智力成果必须符合著作权法规定的要件才能作为作品得到保护，同时知识产权的传播运用也有严格明确的法律约束。设定法律拟制权利保护知识产权的目的就是保护权利人利益，提高创新能力，激励创新创造，促进社会进步发展。而对数据赋权的背景也是因为权利人数据权利频遭侵害，数据利用和共享缺乏制度保障，只有加强对数据产权保护，才能对数据收集、处理和利用的权利主体产生激励预期，推动数据产业更新升级和商业创新，充分发挥数据要素产权配置的作用。

数据本身的无形性、可复制传播和可重复利用等性质，致使其客观上与知识产权有很多联系，有些数据本身就属于知识产权的客体，知识产权权利人对其享有权利。比如在网络上发表的作品，系著作权保护的对象；以数据形式表现的某项专利的核心技术指标，系专利权的客体。有些原始数据虽然不是知识产权客体，但是经相关主体利用技术开发或智力创造后转化为新的分析数据，具备了一定的独创性成为知识产品，数据加工或开发者对其享有知识产权，如汇编后的数据库等。因此，我国知识产权法律体系中的著作权法、专利法和反不正当竞争法均可在一定程度上为数据信息提供法律保护。截至目前，人民法院受理和审结的涉及数据产权知识产权的纠纷案件，主要依据著作权法的相关规定和反不正当竞争法的一般条款进行裁决，争议焦点也集中在数据的法律定性、保护范围和权利类型确定等问题上。

我国现有知识产权法律制度中已经预设了一些对数据及其相关事项的规则规定。这里的知识产权法律制度仅指狭义的传统著作权和专利，而不正当竞争等法律的保护将归于数据的竞争法保护模式。

1. 著作权法

由于著作权法保护的是具有独创性的作品，因此只要是构成作品的数据信息，都可以受到著作权法的保护。世界贸易组织、世界知识产权组织、《伯尔尼公约》和TRIPS协议都明确将数据信息作为汇编作品予以保护。我国新修订的著作权法第十四条也明确规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

对于原始的数据，由于其是客观存在、未经加工的自然数据的集合，其内容的选择或者编排体现的是客观事实而不是人为干预的结果，因此很难说原始数据具有一定的独创性，因此若将原始数据以著作权法来保护，那么就很难说明这个独创性的问题。对于加工过的数据，由于在加工过程中加入了人为的创造和编排，因此加工数据应当具有一定的独创性，但是仍然有一个问题：这种安排是机器按照给定条件自动完成的，在相同要求和环境下，任何人运用相同过程处理相同的数据都会达成相同的结果，因此也无法完全反映作品的独创性。

总之，无论是原始数据还是加工数据，都无法达到著作权法上的保护标准，若需要用著作权法进行保护，仍需要进一步的考量。退一步讲，即使对于有独创性的数据信息而言，以著作权法保护数据信息仍然是不充分的，因为著作权法保护的不是思想本身，而是表达。著作权法对数据的保护是其独创性的选择或编排的表达，而不是它所选择或编排的内容，因此若将数据以著作权法来进行保护，将可能会出现有人简单地通过改变数据的编排结构规避著作权法的保护。另外，在企业的运营过程中，通过算法对收集到的个人数据分析汇总，但这个选择的过程仍然属于思想的范畴，不属于著作权法保护的范畴。从我国的司法实践看，在爱帮网与大众点评案当中，法院没有支持大众点评对于其整理数据可以构成汇编作品的观点。

也有观点主张是否可以采用邻接权保护模式，但是赋予邻接权的前提仍然是需要满足独创性的标准。并且，邻接权人为了获得更大的收益，将会广泛地传播作品，但企业将可能会因此获取较低的收益，那么邻接权的保护模式将不会是企业所乐意选择的。

2. 专利法

专利法所保护的对象包括发明、外观设计、实用新型，但是数据很难归属于这三者当中的任意一个，虽然可以对加工数据的那个程序进行专利权保护，但是这种保护模式仍然难以解决问题。大数据往往涉及商业方法(模式)、特定算法、计算机软件等，单纯的商业运作方法显然不具备可专利性，但通过软件、硬件与网络结合的系统解决一定的技术问题，具有鲜明的技术属性，按照《专利审查指南》第九章关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定进行判断，可授予方法专利(复杂系统专利)。

（三）企业数据的竞争法保护模式

随着数字经济的发展，2008年出现了首例企业数据竞争纠纷，之后企业间数据竞争愈发激烈。据不完全统计，目前有超过60件涉及企业数据不正当竞争纠纷的司法案例，近几年有关企业数据纠纷案例数量呈上升趋势。下文将从既有的法律制度与司法实践出发，对企业数据不正当竞争的现状和规制的不足之处进行梳理。

民法典第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”目前我国暂无相关法律法规明确规定企业数据的保护，而有关数据不正当竞争的纠纷不断涌现，司法实践中往往借助反不正当竞争法的相关条款进行规制。目前，已作出裁判的案例所适用的条款包括商业秘密条款（反不正当竞争法第九条第一款）、互联网专条［反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项）］和一般条款（反不正当竞争法第二条第一款和第二款）。

企业数据纠纷，一部分可直接适用商业秘密这一传统的类型化条款进行规制。在万联公司与周慧民等侵犯商业秘密纠纷案中，法院认为，涉案网站数据库中的用户信息，能为被上诉人带来经济利益，且该50多万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息不易为相关领域人员普遍知悉和容易获得，且被上诉人对上述信息采取了保密措施，因此构成商业秘密，受法律保护。

2018年修订的反不正当竞争法新增了互联网专条，便有法院探索适用该条中的兜底条款来解决企业数据不正当竞争纠纷。在微梦公司诉复娱公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，复娱公司通过绕开、破坏微梦公司技术保护措施的手段，实施抓取和展示新浪微博数据的行为，使得用户无需注册或登录微博账号即可查看微博全部内容，导致微梦公司的独家权益无法得到保障，对数据维护等的投入无法获得相应回报，或将减损用户数据安全程度，妨碍、破坏新浪微博的正常运营。该法院在类似的微梦公司诉云智联公司不正当竞争纠纷案中也同样适用了互联网专条的兜底条款。

大部分企业数据纠纷，法院都适用反不正当竞争法的一般条款。在“用户点评大数据第一案”中，百度公司在其软件产品中引入了很多大众点评网中用户的评论信息数据，二审法院表明，在大数据时代的背景下，信息数据所具有的价值超越以往任何时期，如果不加节制地允许市场主体任意使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息数据，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此大众点评通过反不正当竞争法的一般条款获得了平台中用户评论数据集合的法律保护，法院对百度公司的使用行为给予了否定评价，以维护市场竞争的公平。后续大部分类似案件，如新浪诉脉脉案、酷米客诉车来了案等，都援引反不正当竞争法的一般条款作为审判依据。

二、当前数据权益司法保护的困境

（一）数据知识产权法保护模式的局限性

知识产权法律体系对数据信息的规制和保护较为有限，其严格的法律构成要件为数据信息的保护设置了较高的门槛，使得大量的数据信息游离于法律保护之外。笔者认为，知识产权制度保护数据的具体缺陷呈现为以下几方面：

首先是版权保护中的独创性难题。根据著作权法第十四条的规定，我国是将数据库纳入汇编作品范畴予以保护的，保护范围是以作品、作品片段、数据或其他材料为内容的数据库，保护对象是数据库对内容的选择和编排，而不延及数据库的内容和操作数据库的计算机程序，判断标准是对数据库内容的选择或编排上是否具有独创性。但现实中大部分数据信息无法达到独创性的标准，比如相关事实性数据信息，如号码簿、通讯录、地图、交易行情等。此外，用著作权法保护数据信息常常会陷入商业价值和可保护性的两难境地，即数据信息搜集越是全面，在内容的选择和排列上就越缺乏独创性，越难受到著作权法保护，而数据信息内容的全面性正是其商业价值之所在。即便是对于独创性的数据信息，按照著作权法只保护表达不保护思想的二分法原则，著作权法只对其独创性的选择或编排的表达进行保护，而非其选择或编排的内容，侵权者很容易通过改变数据信息的编排结构来规避法律，这就会使对数据信息的保护失去意义。

其次是专利侵权与保护问题。由于大数据具有网络化、分散性和跨境性的技术特点，特别是技术网络化对专利侵权判定规则及其法律适用带来新的挑战，大数据领域面临数据分析的算法、过程的知识产权界定不清晰、数据挖掘算法迅速被仿制、供大数据分析的海量数据反向侵权等问题，以及分离式侵权行为、跨境侵权行为、方法专利举证责任倒置规则（大数据领域涉及后台执行的技术操作较多，也往往不利于证据搜集）等，权利人获得救济的难度进一步加大，必须通过完善制度设计加以解决，并通过完备的知识产权保障机制，开放、共享的数据基础资源，形成良性循环的未来产业生态圈。

（二）数据不正当竞争规制的困境

企业数据竞争纠纷案裁判中，法院普遍选择适用反不正当竞争法的三大条款时，由商业秘密这一具体条款，到互联网专条中的兜底条款，再到反不正当竞争法的一般条款，虽然条款之间在解决数据竞争纠纷方面形成了一套具有先后顺序的法律规制体系，但这些条款适用于企业数据竞争纠纷时，存在着一定的局限与明显的不足之处。

1. 商业秘密的适用范围有限

商业秘密作为反不正当竞争法的传统类型化条款，主要针对传统环境下的商业秘密。换言之，商业秘密制度可以对符合条件的处于幕后的传统企业数据进行保护，却不再能很好适用于解决互联网时代中走到“台前”的企业数据竞争纠纷。与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）、《反不正当竞争法示范规定》（WIPO）、美国统一商业秘密法、德国商业秘密法案等国际公约与各国法律对商业秘密作出界定，尽管表述各有不同，但都可以归纳为秘密性、价值性和保密性这3个构成要件，随着大数据技术的发展，企业数据的价值被不断挖掘，给企业带来经济利益和竞争优势，因此企业数据可以认定为具有商业价值，但难以符合秘密性和保密性的要求。

企业数据纠纷中，数据大多源于或处于公开的互联网环境中，难以符合传统定义下的秘密性要求。一种对企业数据秘密性的解读是，把企业数据视为一个整体，不同于公共领域中现有分散的数据形态，那么公共领域不存在现成的同样的企业数据，而存在的分散数据汇集成数据集合的过程耗时费力，从而企业数据可视为具有秘密性。对企业数据的秘密性作如此扩大解释，可能会对传统商业秘密理论造成冲击，其合理性和必要性还有待商榷。

企业数据即便符合秘密性的条件，也很难达到保密性的要求。保密性要求权利人采取与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施（最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款），由于互联网企业的商业模式，大部分数据处于公开状态，对这些企业数据采取加密措施不具有现实可行性。企业对部分非公开数据进行云存储并设置访问权限，这种措施是否属于采取相适应的合理保护措施，仍有很大的讨论空间。而企业只是采取简单的技术措施如robots协议来限制他人获取企业数据，或在订立普通的数据交易合同中要求他人不泄露企业数据等，更难认定其属于采取合理保护措施的范围。

可见，在数字经济下，处于互联网环境下的企业数据很难认定为商业秘密，因此商业秘密制度只能保护极少部分的企业数据。若对秘密性和保密性进行扩大解释，把大部分企业数据纳入商业秘密进行保护，可能会与传统商业秘密制度相冲突。同时，用商业秘密这一传统保护制度来包容新时代已改头换面的企业数据，反倒会推动企业数据走向封闭，而非公开共享。

2. 互联网专条的解释难题

互联网专条规制的行为对象并不能涵盖所有互联网中发生的不正当竞争行为，如不包括延伸到互联网领域的传统不正当竞争行为。该条款是回应互联网时代的竞争特性与规制需求，总结过去互联网执法司法与行业自律实践中的成果并加以法律提炼的过程而设立，采用“概括 + 列举 + 兜底”的立法模式，规制互联网环境下利用技术手段实施恶意的干扰、插链、不兼容等不正当竞争行为。所列举的具体不正当竞争行为并未涉及企业数据竞争，司法实践中有法院便援引该条中的兜底条款来解决企业数据不正当竞争纠纷。

“利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，是互联网条款兜底条款的内容，前半句“利用技术手段，通过影响用户选择”为互联网竞争行为的总概括，后半句“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行”为行为效果。其实，互联网竞争的实质是企业争夺有限的用户，其商业行为具有天然对抗性，无论行为正当与否，都会在一定程度上妨害或损害其他经营者的利益。可见，判定获取利用企业数据行为正当性因素在兜底条款中并无体现，直接适用该条很难解释企业数据竞争行为的正当与否，仍需要对企业数据竞争行为所涉各方利益进行衡量。这时，兜底条款可以理解为一般条款在特定互联网领域下的一种较为粗糙的具体化表现，存在模糊与尚待厘清的空间。

另外，根据法律条文的体系化解释，所设兜底款项也很难涵盖企业数据不正当竞争行为。一方面，与互联网专条所列具体的利用技术实施不正竞争行为相比，企业数据竞争纠纷中大多数行为也都利用技术手段抓取数据，但还有后续的使用行为。若企业数据为合法获取，只是在后续使用上发生竞争纠纷，则可能不涉及利用技术手段，因此利用技术手段并不能很好代表企业数据竞争的行为特点。另一方面，互联网专条列举的条款都是互联网企业对用户（流量）进行直接竞争，而企业数据竞争的直接对象为企业数据，数据作为互联网企业的生产要素，对企业数据进行存储、分析等一系列转换操作后应用于商业模式来竞争用户（流量）。可见，企业数据竞争行为与互联网专条所列举的具体不正当竞争行为在性质上存在很大区别，两者不是并列关系。因此，对互联网专条的兜底条款应进行限缩性解释，数据竞争行为应完全脱离互联网专条的适用，以免产生法律适用的谬误。

3. 反不正当竞争法一般条款的论证不充分

数据竞争这一新型行为难以被纳入既有具体条款的调整范围，反不正当竞争法一般条款的适用便相当普遍。从法理上看，一般条款更接近于标准或原则性规定，缺乏能够指引裁判的刚性规则，其适用条件在“海带配额案”中已予以确定，但条件中诚实信用原则和公认的商业道德标准却十分模糊。法官判断企业数据竞争行为正当性会展开一系列复杂的司法考量，考量因素、司法说理等都不尽相同。

一般条款的道德标准适用限于成熟的市场道德可循的领域，而数据竞争行为是市场发展进化过程出现的新问题，新的商业道德尚未形成。由于商业道德的滞后性，旧的道德标准依旧影响或适用于新阶段竞争行为正当性的判断。从法院说理来看，道德评判一般具体化为衡量反不正当竞争法所保护的利益。在数据竞争纠纷中法院主要考量用户利益和控制数据的企业利益，以及强调避免获取利用数据的企业不劳而获、搭便车，对数据共享的社会价值、控制数据的企业潜在限制竞争等则鲜有提及。法律适用者基于原有的道德标准，出现所选择考量因素较为不全、简单沿用搭便车理论等问题，一定程度上将行为正当与否认定简单化。同时考量因素的选择带有很强的主观价值认定，而非理性具体客观的分析，这也导致企业数据不正当竞争行为的论证说理明显不充分。

原则性的一般条款为补充性规定是次优选择，其适用需要个案分析，形成的个案规范不能普遍适用。同时，一般条款在规制内容和范围上具有不明确性，法官依据一般条款作出判决需要花费大量篇幅进行阐述与分析相关问题，而各法官审理思路不同、司法裁判的说理不清、不正当竞争行为判断标准模糊等，也不利于企业数据权益边界的确定性预期。企业数据纠纷不断涌现，司法依赖一般条款解决，但一直未形成清晰明确、有说服力的数据竞争行为正当性判断标准。

4. 企业数据不正当竞争规制处于法律瓶颈

企业数据不正当竞争是一个具有独立意义的全新问题，其与反不正当竞争法既有条款所面向的问题存在实质差异。具体的类型化条款并非为企业数据问题所设，这些法律制度有自己特定的立法语境和功能，因此用来处理企业数据问题不免具有间距性；而反不正当竞争法的一般条款太过于抽象，对于企业数据问题的解决虽发挥着独特的功能，但也暴露了其不足之处。在企业数据问题不断突出的当下，一般条款解决企业数据不正当竞争纠纷因不具有完全有效的针对性，适用效果并不佳。可见，在企业数据不正当竞争规制方面，法律存在供给不足的现实问题。

三、数据权益司法保护中反不正当竞争法规则的适用与重构

目前，我国反不正当竞争法既有条款与企业数据特性难以契合，在企业数据权益以及数据获取利用行为边界方面难以提供明确答案，从而不能很好适用于企业数据不正当竞争纠纷的解决。为了顺应数字经济发展的时代要求，回应数据产业对更清晰的理论指引和更明确的数据获取使用规则的诉求，应当进一步探索适应数据不正当竞争规律的司法和立法路径。

（一）反不正当竞争法一般条款适用条件的明确

鉴于2022年11月公布的反不正当竞争法修订草案还处于征求意见的阶段，未来一段时间内企业数据竞争纠纷的解决，仍将持续适用反不正当竞争法的一般条款。在解决企业数据竞争问题时，可以将一般条款进行具体化解释，即如有较明确适用条件的美国信息盗用规则那样，有必要将一般条款在企业数据竞争纠纷中的司法适用条件进行统一明确。

在微博诉脉脉案中，对脉脉抓取新浪微博用户资料是否构成不正当竞争行为的问题，二审法院认为，适用反不正当竞争法的一般条款，除了满足传统的3个适用条件（即在“海带配额”案中，最高人民法院确立了适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当具备的3个条件：1.不属于法律所明文规定的具体不正当竞争行为；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；3.这种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性），在互联网竞争行为的判定中还应当增加3个条件：(1)该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益,限制消费者的自主选择权,未保障消费者的知情权,损害消费者的隐私权等；(2)该竞争行为破坏了互联网环境中公开、公平、公正的市场竞争秩序,从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；(3)对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为,应首先推定具有正当性,不正当性需要证据加以证明。前两个条件是多元利益的衡量，充分考量消费者合法权益和维护竞争秩序机制；后一个条件强调竞争者应有自由竞争的空间。反不正当竞争法保护竞争，而非仅仅是竞争者。在衡量多元利益时，要注意不同利益之间的序位和权重，竞争机制的维护根本上保护经营者和消费者的利益，应当优先考虑。具体到企业数据竞争，要侧重考虑公共利益，公共利益可以进一步理解为竞争秩序、长期的消费者利益、社会创新等。在公共利益最大化时，企业数据的财产利益与经济效率才能得到实现。

至于一般条款的传统适用条件中商业道德的标准，该标准在互联网领域中愈发模糊，难以承担起企业数据竞争行为评价的重任，因此在企业数据竞争行为评价标准方面，不能止步于寻找到行业通行的惯例，而是以市场效果为最终标准，该标准是对竞争行为的效果展开经济分析。其实，对市场效果标准，可以对应到公共利益的考量。在企业数据竞争纠纷中，侧重考虑实现数字经济下企业数据的社会价值。

因此，适用一般条款解决企业数据竞争纠纷时，传统的3个适用条件中“行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”可以由北京知识产权法院在微博诉脉脉案中补充的“该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序,从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性”所替代，同时也应考虑消费者利益与竞争者自由竞争的空间。

（二）类型化数据专条的适时设置

一般条款的适用取决于个案衡量的非常规操作，不宜成为一种特定的保护模式，否则将有损司法的正当性和安定性，更有向一般条款逃逸的危险。不得不适用一般条款进行裁判日益普遍的企业数据纠纷问题，恰好说明了法律制度供给不足，因此司法上援用一般条款并非长久之计。在产业发展逐渐稳定的定下，应当构建企业数据相关的类型化条款，笔者将称其为数据专条。

1. 数据专条的设置依据

根据上文讨论，非商业秘密的企业数据作为一种新型财产利益，应当在法律上确认企业对其数据的事实控制，归入反不正当竞争法保护的法益。我国反不正当竞争法在立法模式上与德国相似，而案例群类型化作为德国反不正当竞争法一般条款的发展思路，我国可以对此进行借鉴，将一般条款具体化过程向着精确化迈进，互联网专条的设立便有案例群类型化的影子。目前已判决的案例数目和不断涌现的企业数据纠纷，能够形成足够量的案例。在其数据竞争问题上的实体利益平衡方案成熟后，提炼出具有恒常性、重要性和清晰性的变量，并将这些变量结构化地组织起来，便形成类型化条款。通过案例群归纳法将此企业数据相关法益脱离于一般条款，对企业数据不正当竞争行为进行专门的类型化规定。数据专条与一般条款相比，其优势在于建立清晰的规则来促进对企业数据的公平和自由使用，有利于数字经济的发展。

同时，以保护企业数据来促进企业数据的共享。企业竞争维度上的机制设计需兼顾到企业投资于收集、处理数据并基于此生产高价值数据资源的激励，以及后发企业充分利用现有资源寻求创新、避免形成垄断等市场竞争价值。因此，数据专条的设立基础在于确保企业数据的有限控制与数据流通共享。在数据不正当竞争规制的制度设计上，应坚持最小干涉原则，尽量发挥市场在资源配置中的决定作用，法律不宜规制过多的数据利用行为。若过分介入数据竞争行为，会压缩竞争自由的合理空间。通过反不正当竞争法下的不正当竞争行为规制，承认企业对其数据有限度的控制权，这种模式弱化普通财产权具有的强有力支配，而在于强调企业数据流通的安全保障和充分发挥企业数据的真正价值。

在数字经济下，企业数据竞争行为类型化是一个合适的选择，有日本经全面研究决定增设限定提供数据条款的先例可供参考。结合我国数字经济发展现状，通过企业数据竞争行为类型化来进一步推进数据开放共享的现实需求，可以实现数据在企业之间公平、有序、稳定地流通和应用。

2. 数据专条的具体内容

数据专条的数据对象是价值性（达到一定规模）、电子形式的数据集合。达到一定规模要件是对企业数据在价值性的层面上提出要求，数据累积达到一定规模才真正具有分析、处理等使用价值，而一定规模要件需要在个案中根据数据集合的性质、使用方式等方面进行判断。数据对象仅限于电子数据，即在计算机及网络上流通的在二进制基础上以０和１的组合而表现出来的比特形式，而非纸质等传统载体上所记载的数据。其消极要件为秘密性，明确类型化条款的数据对象与商业秘密所能涵盖的数据对象不发生重叠保护，两者为并列关系。

数据专条规制的行为是具有竞争关系的经营者未经授权的获取、使用非法或合法获取的数据。将广泛的企业数据获取利用行为认定为不正当竞争行为，会阻碍企业数据的流通与灵活利用，因此应在最小范围进行规制。规制的行为对象是未经授权的获取与使用企业数据的行为，授权包括默示授权与明示授权。默示授权情形如公开的企业数据若无robots协议的禁止则认为可以抓取，但获取企业数据的默示授权，并不延伸至企业数据使用的授权，如果经营者进行竞争性使用等仍然受到该条款的规制。明示授权要明确授权的范围，超过授权范围的获取与利用企业数据行为受到该条款的规制。未经授权获取企业数据的行为，是指通过盗窃、欺诈、电子侵入或者其他不正当手段获取企业数据。未经授权使用企业数据，包括自己使用和允许他人使用企业数据。该条款所规制的行为应当将善意第三人获取使用企业数据的情况排除在外。

侵权者因企业数据不正当竞争行为所应负的民事责任，包括停止侵权、赔偿损失。企业数据竞争纠纷案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式。

3. 数据专条与反不正当竞争法条款适用的衔接

如前所述，数据不正当竞争规制应明确排除互联网专条的适用，而根据企业数据的性质，选择适用商业秘密条款和数据专条。在适用方面，商业秘密条款与数据专条为并列关系，而非先后顺位关系。具体来说，未公开、被采取保密措施并具有商业价值的企业数据，其保护适用商业秘密条款；公开的具有商业价值的企业数据，其保护适用于数据专条。若企业选择其数据不公开，却不采取相应的保密措施，从而无法受商业秘密的保护，这一情况也不能适用数据专条。数据专条保护的是处于公开状态的企业数据，不保护不公开的企业数据，这与提倡数据共享流通的理念相一致。

随着企业数据竞争愈演愈烈，将来未必不会出现新的状况，一般条款仍有发挥其兜底作用的可能空间。对数据专条在尽可能的范围内进行扩张解释，在无法或不适合适用于数据专条时才考虑选择适用一般条款，并注意一般条款适用的必要性和论证的充分性。