进击与平衡—网络游戏反不正当竞争保护的演化

一、网络游戏反不正当竞争保护的快速生长

加大适用反不正当竞争法保护网络游戏的趋势，长期以来从数量到影响的增长都日益明显。随着全国司法系统和各学术团体对2022年典型案件的评选与集中发布，反不正当竞争保护在网络游戏及相关领域的强大影响力再次得到关注和印证。

反不正当竞争法在游戏保护中发挥重要作用，其合理性和必要性至少可以在以下重要节点得到支持：

（一）保护著作权难以覆盖的法益

著作权法和商标法、专利法一样遵循严格的权利法定主义，这既会使著作权法的适用条件和法律后果清晰，也会使著作权覆盖的权项受到法条限制。现实当中有较多针对网络游戏的侵权类型，包括流量劫持以及多地法院作为最新典型案例的游戏代练等，在侵害客体与法益上难以满足适用著作权保护的要件。剽窃数值的情况也类似，虽然理论上存在适用著作权法中数据集合/数据库保护的可行性，但尚未看到网络游戏司法实践中有相关案例。

（二）对冲权利法定与现实动态发展的矛盾

著作权法第十条所列举权项，其立法技术特点是通过保护复制、发行、信息网络传播等利用作品的特定行为来建构著作权的保护体系。除了其中第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”作为唯一兜底规定外，其余全部权项都依照权利法定主义对具体行为进行严格的规定。

和传统法律寻求结构稳定和行为后果可预测的性格不同，现代社会始终沿着技术变革推动新产品、新使用方法乃至新用户行为和新市场的轨迹，保持快速发展和变化。法定主义的严谨与现实生活的活跃嬗变形成了性格反差，而反不正当竞争法包容和弹性的特性恰好可以对冲著作权法的刚性，接续著作权法的固化语法与现实生活多变语法间的逻辑断链。

（三）准确评判侵权目的，加大打击侵权行为

游戏业普遍处在激烈竞争的环境中，以各种擦蹭代表的不当获利行为是游戏和全互联网行业面临共同和突出的竞争问题。众多游戏纠纷中包括侵犯著作权和商标在内的侵权行为只是方法和手段，而真正的目的是为了蹭热度、蹭流量、蹭形象的不正当竞争。

浦东新区人民法院审理的（2022）沪0115民初第28336号案民事判决书总结该案被告“对于原告的游戏模式、场景、角色名称、角色形象、角色台词、用户与 AI 形象的互动模式全面模仿和抄袭，用复制和搬运的手段将他人的智力成果据为己有，并公然作为自身记账软件的特色要素加以展示和使用”。该案涉及的侵权事实就是典型的以侵害角色形象等作品著作权及角色名称的商标权为手段，达到误导公众的不正当竞争目的。

当发生著作权保护和反不正当竞争竞合时，法律适用通常不只是名词选择，而是可能实质性影响裁判结果。

举个例子，游戏中的道具可以作为美术作品适用著作权保护。但是未经许可使用他人游戏中有一定知名度的道具往往会误导用户对游戏出处的认知，巧取用户对他人游戏的使用体验。著作权法保护作品独创性，反不正当竞争法保护竞争利益。在这样场景下从著作权角度和反不正当竞争角度，对权利人实际损失以及侵权人违法所得范围和意义的理解是不同的。

对适用反不正当竞争保护的不同观点还会通过影响案件审理程序，进而影响裁判的实体结果。在我代理原告的一起游戏侵权纠纷中，权利人将侵害著作权、商标和不正当竞争合为一个案件提起诉讼，法院则在审理中坚持拆分为独立的侵害著作权，以及商标加反不正当竞争共两个案件。本案中被告使用了原告游戏中两句广为用户熟悉但难以为著作权独立保护的台词，以及同样难以为著作权独立保护的游戏故事中特有场景、桥段和元素。当著作权侵权诉由与反不正当竞争诉由剥离以后，这些和著作权密切相关的元素只能单独绑定到商标及反不正当竞争一案，失去和著作权侵权一并做整体判断和评价的机会。

（四）针对保护网络游戏的多元结构

网络游戏可能是目前著作权最复杂的保护客体，用著作权法中的视听作品难以完全覆盖。以下列举的是网络游戏典型的多层光谱：

代码代表的软件层面

多类型素材的数据库层面

包括角色、道具、场景、地图等可独立元素的美术作品层面

动态画面组成的视听作品层面

可剥离的音乐作品层面

结合互动功能展开的故事和剧情层面

由于网络游戏是由多种客体的多光谱结合，用一项单独权利覆盖游戏的多元结构常常勉为其难。因此反不正当竞争法时常可以在游戏保护中有效起到著作权法覆盖范围之外的兜底功能。

二、 从案例看反不正当竞争法适用的失衡—一次法理的临床诊断

反不正当竞争法在游戏保护中的勃兴有内在的必然性与合理性，应该得到法学界继续关注和支持。但是具体到一些适用反不正当竞争法的个案，即使判决得到普遍认可也未必代表法律适用无可争议。

（一）高判赔不一定代表适用反不正当竞争法正确

广东省高级人民法院二审的《我的世界》诉《迷你世界》案（以下简称“我的世界”案）（2021）粤民终第1035号民事判决书除了诉讼双方都公开接受外，并赢得从司法、学术到舆论近乎一致的肯定，登陆了几乎所有相关典型案例榜单。“我的世界”案二审将一审判决2,113万余元赔偿倍增到二审的5,000万元，更值得关注的是将一审判决认定侵害著作权改为认定构成不正当竞争，这一节也是以下展开辨析的重点。

《我的世界》是一款网易授权引进的知名沙盒类游戏。网易诉称迷你玩公司运营的《迷你世界》游戏中“230个基础、核心游戏元素与《我的世界》相应的游戏元素一一对应且相似，游戏元素组合所形成的多个要素系统高度相似甚至完全一致，且多项数值体系设计相同，玩家以此为基础的游戏体验也基本相同”。一审法院经审理认为，两款游戏大量游戏元素相似，由此认定《迷你世界》侵犯《我的世界》游戏画面著作权，判令迷你玩公司删除侵权游戏元素、赔偿网易公司2113万余元。双方均不服一审判决，提起上诉。

广东高院在二审中认为，两款游戏中存在多处游戏元素及其组合的设计相同、相似但画面表达却有较大差异的情形，即游戏视听表达上有较大差异，故《迷你世界》未侵犯《我的世界》游戏画面著作权。另一方面，《迷你世界》与《我的世界》玩法规则高度相似，游戏元素细节诸多重合，已经超出合理借鉴的界限，足以造成实质性替代。二审判决由此认定迷你玩公司被诉行为构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为，判令迷你玩公司删除侵权230个游戏元素、赔偿网易公司5000万元。

5,000万元的判赔刷新了国内游戏侵权案件赔偿金的最高纪录，但是仍然非常有必要对本案是否适用反不正当竞争法的理由进行追溯和评议。如果判决的逻辑依据不充分或者无法提炼出可以在同类案件中广泛适用的法理，赔偿金本身的高低就都不足以证明判决应当成为标尺。换言之，判决并不应该孤立的看在个案中是否达到保护效果，而应该着眼于其是否充分说理，能否抽象出可以推广和反复适用的裁判原则。

（二）排除著作权保护是否合理

网易主张《我的世界》和《迷你世界》有230个游戏元素对应且相同或相似，一审和二审判决均支持以上事实。元素对比的示例可参见附件摘取判决书附表1的第1页（《迷你世界》与《我的世界》相应游戏资源/元素比对）。

二审判决并未以游戏元素的近似认定游戏整体近似，而将游戏画面作为评价构成整体近似的标准。对于两款游戏画面是否有近似可见仁见智，但真正的争议在游戏作为视听作品，相似性是否只能依据画面相似性进行判断。

广东高院二审判决认为：“对视听作品的著作权保护要限于画面表达，而不能延伸至非画面内容，否则将偏离视听作品独创性表达之所在。换言之，判断视听作品是否构成实质性相似，必须基于视听画面表达上的异同，且要排除非画面内容的干扰”。根据前引判决表述，二审法院仅有画面才是视听作品的独创性及相关著作权保护的范围，画面以外的所有内容都是干扰项。我认为二审判决的前述认定显然偏离实际。

对于视听作品保护范围是否限于画面的确有不同观点，如果从头阐述没有一篇独立文章的体量是无法支持的。为简化分析过程，本文只用以下两个逻辑反驳：

首先，如果视听作品的独创性限于画面，那么电影影评是否可以改名为电影美术评论？如果对于这个问题还有疑惑，移步豆瓣影评可以了解影评主要评价的是画面还是故事内容，也自然就有答案。

其次，电影的核心是叙事，电影的本质是借助画面表达的语言，故事而非画面才是视听作品的灵魂。

证明电影的本质是语言，事实上是非常容易的。电影专业有一系列知名教材和专著论述电影语言，以致只用“电影语言”做关键词在图书电商平台搜，就能找到《电影语言学导论》、《电影语言的语法》、《电影语言》等。

援引知乎一段对电影语言的简单总结作为收尾：

“什么是电影语言？电影在传达和交流信息中所使用的各种特殊媒介、方式和手段的统称。即电影用以认识和反映客观世界、传递思想感情的特殊艺术语言，当然他包括了对不同艺术形式的应用。这种综合把控的能力是最后电影产出的一个关键。”（参见：https://zhuanlan.zhihu.com/p/33598193）

（三）不当限制著作权导致反法在个案中过度扩张

关于反不正当竞争法原则规定（即反不正当竞争法第二条二款规定：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为）和知识产权具体法在竞合中的适用顺序，最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第一条就有清楚表述：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”。

依据前述司法解释的规定，反不正当竞争法和知识产权法之间是普通法和特别法、专门规则和兜底规则之间的关系。在发生法条竞合时，特别法优先普通法，专门规则优先兜底规则是当然且合理的标准。前引“我的世界”案二审判决以视听作品著作权保护要限于画面表达以及两个游戏画面不相似为由，直接排除了适用著作权法保护游戏的可能。礼失求诸野，依据二审排除著作权法适用的前提，唯一的保护选择只能是适用反不正当竞争法。

在司法实践中不当限制著作权的应有功能，不仅会导致反不正当竞争法的过度适用来代偿著作权功能受到的削弱，还可能推倒一连串多米诺骨牌。作品独创性判断需要相当篇幅阐述，适宜作为独立命题专门展开，不并入本文重点讨论的反不正当竞争法与著作权法关系。

三、游戏著作权保护有充分探求空间

如前文第二部分所述，法院对游戏著作权保护过度设限导致反不正当竞争成为没有选择的选择。事实上依正确的法理分析路径，是完全可以扩展著作权法在游戏保护中的适用空间。以下参考几个给我印象深刻的案例。

(一) 太极熊猫v.花千骨案

这起苏州中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审适用著作权法保护游戏作品整体著作权的判决，不但位列最高院评选的2019年中国法院10大知识产权案件之一（(2018)苏民终1054号判决书），也成为很多论文反复援引的案例。

法院在太极熊猫v.花千骨案审理中遇到最大的挑战之一是对两款游戏高度相似的规则如何理解以及适用法律。游戏规则在著作权保护的适格上，无论从其交互功能性还是从独创性判断上都有显而易见的冲突。但是法院并未简单和孤立的审查游戏规则，而是把游戏规则在游戏过程中的具体展开方式，以及游戏规则与界面、剧情等游戏整体表达的有机融合进行全面和体感的考察，并提出游戏玩法规则具体和复杂到一定程度可构成著作权法所保护“表达”的临界判断。

判决书指出：“首先，著作权法不保护抽象的思想、方法，只保护对思想的具体表达。网络游戏中对于玩法规则的具有独创性的表达，可以在一定程度上受到著作权法的保护。区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达”。

判决书进一步分析：“具体而言，涉案《太极熊猫》游戏玩法系统设计中包括对战、成长、扩展和投放系统四个部分，对战系统项下有PVE（玩家与电脑）、PVP（玩家与玩家）对战系统，成长系统项下有主角系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下有交互、运营活动、商城系统，投放系统项下有新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统，在对每个系统进行描述时均可使用该系统主要实现何种玩法功能这样的方式，至此，前述内容都应属于游戏玩法规则的思想部分，不应由作品作者垄断独享。但当进一步具体到前述系统中每一个具体游戏玩法设置及其所依托的游戏界面设计时，则须作出审慎判断。本案中，蜗牛公司主张作品比对的范围具体到了游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法。一审法院认为，游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。如前所述，在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节，游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”

本案裁判过程还有一段不为人知的经历。曾经担任知识产权法官的孙磊律师认为本案判决书具有不可复制性，原因在于一审法官在审理过程中专门把两款游戏反复上手和比较，从对两款产品第一手的用户体验中获得对玩法规则与游戏整体结合度以及游戏相似度的心证，由而选择以著作权而不是反不正当竞争保护的裁判路径。

（二）守望先锋v.英雄枪战案

上海市浦东新区人民法院一审的（2017）沪0115民初第77945号民事判决书，是我见过的第一起通过游戏创作过程分析（包括游戏玩法规则）网络游戏元素是否可以受到著作权法保护的判决。判决书所体现出对案件标的内在规律和特质全面观察与扎实研究的精神，非常值得借鉴。

一审判决书认为：“网络游戏的呈现大致可概括为五个层次：第一层是游戏立项阶段的游戏类型定位。如涉案游戏最顶端的规则为第一人称视角的团体在线射击游戏。第二层是围绕游戏类型定位的规则设计。如射击类游戏的基础规则即“移动”和“射击”的功能。又如射击类游戏占点、攻防、护送等不同玩法的选定。在所有的射击类游戏中，均会不同程度地覆盖各种通用玩法，以确保玩家游戏体验的多样性。第三层为游戏资源的核心部分制作。具体可分为三部分：一是与战斗目标相匹配的地图行进路线设计；二是游戏人物的初始数值策划，赋予每位人物不同侧重的参数值和各具特色的技能或武器技能；三是用户界面的整体布局。第四层是资源串联及功能调试，打磨游戏规则与游戏资源的契合度，不断地验证与纠错，完善游戏的逻辑自洽，最终形成连贯流畅的整体画面。第五层是游戏资源的进一步细化制作。美术和音频部分继续介入，包括场景地图的具体布置、外观的细化设计、人物的外观、武器外观及技能特效画面的细化设计、用户界面的丰富和整合等”。

在设定网络游戏元素从抽象到具体的五层分层理论后，判决进一步指出：“对著作权侵权判定而言，关键在于区分思想和表达。位于第一层和第二层的游戏类型及围绕游戏类型的基础规则，显然属于思想范畴，不应通过著作权法进行保护。位于第五层的游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频等，当然属于表达的范畴，可整体保护也可基于具体作品类型对于各要素分别保护。关键在于判断第三层和第四层的内容究竟属于思想还是表达的范畴。而所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变第五层的游戏全部外部美术造型的基础上，保留对于第三层和第四层内容的抄袭，从而最大限度的简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽……上述第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的“表达”范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。”

（三）“蓝月传奇v.烈焰武尊案”

这是一起浙江省杭州市中级人民法院一审、浙江省高级人民法院二审的游戏纠纷案例。

和前引浦东法院审理的守望先锋v.英雄枪战案判决书论证方法一致，本案中杭州中院也把游戏创作过程拆分为五层，在判决书中指出：“《蓝月传奇》游戏从抽象到具体由五层架构组成：第一层，通过角色养成系统、消费奖励系统和多个场景（副本）段落来架构游戏。第二层，在三大系统中分别设计子系统，在角色养成系统中设置宝物、特戒、光翼等17个子系统；在消费奖励系统中设置首充大礼包、VIP系统、尊贵特权系统等10个子系统；在场景（副本）段落设置了主线任务、限时任务、日常任务等6项任务。第三层，对子系统的玩法规则进行细化，设定角色、装备基本属性，消费奖励系统、副本任务的具体内容。如在宝物系统中设置“血玉”、“神盾”、“官职”等；在场景段落中设置新手村、比奇城等多个不同场景。第四层，玩法规则进一步细化，所有子系统的内容都被赋予了特定功能属性及对应属性数值，或根据特定条件设定了奖励等。如“血玉”的功能是增加角色重合和魔法属性，获得血玉的路径包括活跃度、挂机打怪和世界BOSS等。在主线任务中的任务奖励主要是经验值，并逐步开放各种功能等。第五层，具体的玩法规则、属性数值结合场景地图、人物形象、声音效果等形成操作界面或通过玩家操作形成连续动态画面”。

一审判决书并进一步提出：“从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。通过三大系统内部分别对不同的宝物、道具、怪物及其各自分别的属性与数值的选择、组合、安排，以及不同系统之间的相互搭配、组合，《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体。随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”。

终审法院在(2019)浙民终第709号民事判决书中支持一审并进一步总结游戏著作权保护范围的认定方法，指出：“《蓝月传奇》游戏中关于“打怪升级”的游戏玩法和三大系统的基本架构属于思想范畴，亦是传奇类游戏常见的设计模式，不属于其独创；游戏的角色、技能和装备名称、孤立的属性和数值等元素本身由于表达过于简单，尚未达到著作权法要求的作品创作性高度；而《蓝月传奇》游戏对于创作元素、属性与数值的取舍、安排及其对应关系，以及各个系统相互之间的有机组合形成的特定玩法规则和情节具有独创性，已达到使其区别于其他游戏的创作性高度，并能够通过操作界面内直白的文字形式或连续动态画面方式对外呈现，该特定玩法规则和情节在游戏运行整体画面中的具体表达属于受著作权法保护的客体”。

终审判决书在两款游戏对比上也明确了画面内容以外，包含玩法规则的比对方法：“尽管《烈焰武尊》进行了美术、动画、音乐等内容的再创作，但其在玩法规则的特定呈现方式上利用了《蓝月传奇》的独创性表达，对于普通游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节相似度极高，故两者整体上构成实质性相似”。

四、反不正当竞争还是著作权保护——一个法律实践探索的过程

反不正当竞争在游戏保护中的大量适用，除了本文第一部分就列举的反法优势项以外，不可否认反不正当竞争法的抽象性与灵活性相对著作权法的严格法定性给判决本身能否经受审判监督以及学术争论带来的不同压力有关。在很大程度上但凡适用著作权法有争议而又需要保护的案件中，适用反不正当竞争法几乎总能找到立于不败之地，从而使得案件审理出现避难就易的路径选择，进而在未来司法过程中形成路径依赖。

从静态的法律体系内部结构，到法律进化过程体现的动态关系，著作权法和反不正当竞争法在游戏保护中都应当具有即有竞合又有协调的关系，在因应环境变化的历史演变中保持法律生态的协同进化变，而不应该以限制特定部门法为条件实现本应为配合关系的其它部门法的突变增长。

如果上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，我们同样期待把应当由著作权保护的还给著作权，应当由反不正当竞争保护的留给反不正当竞争。

附件1：