人力资源领域反垄断执法第一案解读

2023年7月31日，国家市场监管总局（国家反垄断局）就牧原食品股份有限公司、温氏食品集团股份有限公司、双胞胎集团股份有限公司、正大投资股份有限公司等四家生猪龙头企业达成的《互不挖人公约》约谈了涉事企业。这份《互不挖人公约》性质上属于国内外反垄断法规制的互不挖角或禁止挖角协议（no-poach agreement），与固定薪资协议（wage-fixing agreement）同属人力资源领域的典型垄断协议。

人力资源领域的垄断协议并非我国传统反垄断法理论与实践关注的重点，甚至在一定程度上成为了执法“盲区”。因此，尽管本次约谈并非部分观察人士呼吁的更为强硬的“红牌罚下”式的行政执法，却是《反垄断法》实施以来我国反垄断执法机构首次针对互不挖角协议采取措施。这场“黄牌警告”式的约谈具有不可忽视的宣示性意义，应引起企业的高度重视。无论是冠以协议、合同之名，还是披上行业自律外衣以“公约”“自律准则”等形式出现，企业均应避免与竞争对手达成包含互不挖角、固定薪资等内容的协议，也不应与竞争对手就人力资源竞争敏感信息进行交流，以避免人力资源领域的反垄断违法风险。

一、 中国《反垄断法》对人力资源领域垄断协议的规制

我国反垄断法律规范体系并未就人力资源领域的垄断协议作出明确规定，一般而言，《反垄断法》第十七条第（六）项“其他垄断协议”可以对此类协议或条款进行规制。部分涉及限制研发人员流动的协议也有可能属于限制开发新技术、新产品的垄断协议。《禁止垄断协议规定》列举垄断协议的典型类型的第八至第十五条也未具体提及人力资源领域的垄断协议，未来可以考虑将《反垄断法》第十七条第（三）项中的“原材料”扩大解释为包括人力资源。目前而言，反垄断执法机构可依据《反垄断法》第十六条对于垄断协议的定义，举证其存在排除、限制竞争效果，进而根据《反垄断法》第十七条第六项将其认定为垄断协议加以禁止。

横向垄断协议是反垄断法所规制的主要垄断行为类型之一，修订后的《反垄断法》为其设定了相当严格的法律责任，可能被处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，可处以五百万元以下的罚款。即使有关协议尚未实施，也可能面临最高三百万元的罚款。此外，企业法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，将面临至高一百万元的罚款。情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国家市场监管总局还可在前述法定数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

二、 全球各司法辖区对人力资源领域垄断协议的关注

人力资源领域垄断协议的违法性认定等相关议题得到全球许多司法辖区反垄断执法机构的关注。

2010年，美国司法部曾就Adobe、Apple、Google、Intel、Intuit及Pixar等六家大型科技企业间的双边互不挖角协议提起反垄断诉讼，其中和解金额最高的达4.15亿美元。2016年，美国司法部与美国联邦贸易委员会联合发布了《人力资源专业人士的反垄断指引》（“《指引》”）[1]，指出互不挖角、固定薪资等人力资源领域的垄断协议与固定价格等传统核心卡特尔一样排除限制了竞争，极大地损害了员工的合法权益和收入水平。《指引》认为，固定薪资或互不挖角协议均属于“本身违法”（per se illegal），其中涉及员工薪资等人力资源竞争敏感信息的信息交换行为也具有较高的违法风险，并指出美国司法部计划就人力资源领域垄断协议发起刑事指控。2021年，美国司法部首次就此类案件提起反垄断刑事诉讼。

欧盟委员会竞争事务委员玛格丽特·维斯塔格曾在2021年10月在意大利反垄断协会年会上的演讲中表示[2]，固定薪资协议、互不挖角协议等将降低经济运行效率，并指出这些协议均可能构成卡特尔。尽管欧盟执法机构目前尚未就此发布文件或采取执法措施，但维斯塔格的这一表态被认为是剑指人力资源领域的垄断协议。在欧盟成员国层面，已有数起针对或涉及人力资源领域垄断协议的执法行动[3]。

英国竞争和市场管理局（“CMA”）于2023年1月发布的《横向垄断协议指南（草案）》中亦指出[4]，固定薪资的横向垄断协议属“目的违法”的核心限制。2023年2月，CMA发布了《关于雇主如何规避反竞争行为的指引》（“《CMA指引》”）[5]，指出劳动力市场的反竞争协议具有减损员工收入、损害员工选择权、限制企业成长等负面效应，并列举了互不挖角协议、固定薪资协议及敏感信息共享等3种典型反竞争行为。

我国香港特别行政区竞争事务委员会也曾于2018年发布公告[6]，就香港特区《竞争条例》下招聘措施及雇佣条款可能涉及的竞争问题进行说明。该公告同样认为，雇主间的有效竞争能为雇员带来更佳的雇佣条款及更多雇佣机会，将固定薪资类、禁止挖角类协议或协同行为分别定性为合谋定价（固定价格）和瓜分市场（即划分市场或分割市场）的横向垄断协议。

三、 人力资源领域垄断协议法律风险与合规建议

劳动力要素的合理、畅通、有序流动是助力行业规范、健康、持续发展的重要因素。当前经济增长面临新的困难挑战，“就业是最基本的民生”，在不确定性阴霾笼罩下，劳动力市场的正常竞争秩序被赋予了更加重要的意义，也得到反垄断执法机构更多的关注。

在该类垄断协议正式进入我国反垄断执法机构的监管雷达后，可以认为，世界主要司法辖区均已宣示对其的明确反对态度。尽管我国尚无对人力资源领域的横向垄断协议作出行政处罚的记录，但本次国家市场监管总局就《互不挖人公约》约谈当事人，无疑是反垄断执法机构对此类垄断行为出示的明确“黄牌警告”，未来不排除国家市场监管总局或省级市场监管部门将就此作出行政处罚，并出台相关部门规章、指南或指引文件引导经营者强化人力资源领域反垄断合规意识。而对于有在中国境外开展经营活动需求的企业，如前所述，美国、欧盟、英国及中国香港等诸多重要司法辖区对人力资源领域垄断协议的关注更早，反对态度更为明确，也不乏已决或正在进行中的行政调查、民事诉讼乃至刑事诉讼案件。

为此，我们为相关企业提出以下几点合规建议。

第一，杜绝与竞争对手达成固定薪资、互不挖角等协议。该类型的协议在全球各重要司法辖区均具有极高的违法风险，应对可能涉及此类条款的过往协议文本进行梳理，并在未来坚决杜绝发起、参与此类横向垄断协议，也不可组织、帮助其他企业达成此类协议。

第二，避免与竞争对手就薪资等人力资源竞争敏感信息进行交流。除点对点的直接交流外，实践中具有较高风险的场景包括各种多方交流活动、行业协会活动等。如发现组织者要求与会者交换相关信息，应提出明确反对并记录在案，避免成为默示同意的垄断协议参与者。

第三，及时掌握业务所及的各司法辖区的反垄断立法、执法、司法动向。再完备的合规体系也难免百密一疏，对各司法辖区反垄断动态的有效掌握可以帮助企业提前制定针对性预案，面对反垄断执法机构的执法行动及时采取提出宽大申请等措施，尽早将违法影响控制在可接受的范围内以减少损失。

第四，应提示管理层关注修订后的《反垄断法》设立的个人责任制度，企业达成、实施人力资源领域的横向垄断协议或其他垄断行为均可能导致公司法定代表人、高管个人受到行政处罚。

注释

1. ANTITRUST GUIDANCE FOR HUMAN RESOURCE PROFESSIONALS, https://www.justice.gov/atr/file/903511/download#:~:text=The%20federal%20antitrust%20agencies%20have%20taken%20enforcement%20actions,they%20relate%20to%20agreements%20and%20communications%20among%20employers

2. Speech by EVP M. Vestager at the Italian Antitrust Association Annual Conference – “A new era of cartel enforcement”, ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/speech_21_7877.

3. 包括法国、匈牙利、葡萄牙、荷兰等国，参见https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/european-scrutiny-non-compete-no-poach-clauses-grows#:~:text=No-poach%20agreements%20have%20been%20found%20to%20breach%20competition,imposed%20on%20companies%20which%20have%20entered%20into%20them。

4. Draft guidance: Application of the Chapter I prohibition in the Competition Act 1998 to horizontal agreements, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1131039/HBER_Draft_guidance.pdf.

5. Employers’ Advice on How to Avoid Anti-Competitive Behavior, https://www.gov.uk/government/publications/avoid-breaking-competition-law-advice-for-employers/employers-advice-on-how-to-avoid-anti-competitive-behavior.

6. 競爭事務委員會意見公告-關於若干在僱傭市場上與招聘措施及僱傭條款有關的競爭問題，https://www.compcomm.hk/tc/media/press/files/20180409_Competition_Commission_Advisory_Bulletin_Chi.pdf。