商业秘密的合法性之辨

（作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭）

一般认为，商业秘密要具备秘密性、实用性、管理性（采取合理的保密措施）三个要件。但是，司法实践中也出现了商业秘密不合法的抗辩，使得商业秘密的合法性之争浮出水面。合法性抗辩是并不常见的新型抗辩，在理解和适用上存在一些疑难问题。司法实践中，商业秘密的合法性抗辩主要涉及资质违法、信息违法、获取信息及使用信息的行为违法三种情形。

在原告阶梯公司诉被告姚某侵犯商业秘密一案中，法院查明：原告聘请被告姚某从事幼儿英语教学培训工作。劳动合同期满，被告到镇江市某幼儿园从事幼儿英语教学，原告部分学员随之转校。原告指控其侵犯"学生姓名、数量、分布情况和家长的自然情况"等商业秘密。被告以原告未取得办学许可证为由抗辩。南京市中级人民法院在（2007）宁民三初字第137号判决书中认为：商业秘密是一种私权，但其取得和行使必须遵循法律规定，符合社会公共利益和社会公共秩序。凡是违反国家法律法规，损害社会公共利益，违背社会公共秩序的"商业秘密"不受法律保护。原告不能证明其合法办学的资质。即使其积累的"经营信息"在形式上符合商业秘密构成要件，实质上也不能构成受法律保护的商业秘密。判决驳回原告全部诉讼请求。这一判决把当事人资质合法作为商业秘密保护的前提条件，以当事人资质违法认定其经营秘密非法，一度引起争议。

在原告强人路公司诉被告辰邮公司等侵犯商业秘密一案中，法院查明：原告拥有社会人士联系方式数据库，曾为案外人的顾客招募活动有偿提供5000条与10000条数据，数据选择范围是，上海地区的时尚富有人群、社会精英；服务条款中约定，数据只供一次性使用，原告在所提供数据中插入少量种子数据（虚拟姓名、联系方式，可被原告实际接收）。之后，原告为履行其与案外人的合同，委托被告辰邮公司打印信封标签共计5000条数据，每条数据包含了姓名、性别、城市、地址、邮政编码等内容，委托合同中约有保密义务。被告辰邮公司利用上述信息，以四被告名义发送广告函，部分信函实际送达至原告手中。上海市高级人民法院在（2006）沪高民三(知)终字第92号判决书中认为：商业秘密受保护的前提是合法性。涉案信息涉及公民个人信息，如果不经过合法程序而对这些个人信息进行获取和使用将会造成对公民个人权利的损害。在案证据无法反映强人路公司合法取得有关数据信息，也无法反映其对信息的使用经过有关公民的许可，对其诉讼请求不予支持。这一判决着眼于商业信息本身的合法性，从保护公民个人信息和公共利益的角度否定涉案数据信息的合法性，在法理上比较容易接受。

企业在日常经营过程中，通常都会获得和使用商业秘密，也或多或少存在这样那样的行政违法行为。有些违法行为和商业秘密交织在一起，关联程度有远有近。什么样的违法行为会"污染"其商业秘密，导致商业秘密失去合法性的保护条件？什么样的违法行为应当与其商业秘密隔离对待，仅按行政违法处理，不影响商业秘密的私权保护？我国并未对商业秘密单独立法，商业秘密的法律规定仅为反不正当竞争法的第十条。这一条规定比较粗疏，没有对商业秘密的合法性作出具体规定。但是，商业秘密毕竟属于知识产权，适用知识产权法的基本原理。在商业秘密尚未单独立法的情况下，其合法性审查可以参照其他知识产权法的相关法律规定。笔者认为，商业秘密包括技术秘密和经营秘密两大类，应当结合民法和知识产权法的基本原理，分别处理。

一、技术秘密的合法性判断可以参照专利法

这里所说的参照专利法，并非参照专利法关于创造性、新颖性的规定，而是参照专利法关于合法性的规定。《专利法》第五条第一款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。《专利法实施细则》第十条规定：专利法第五条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。根据《专利审查指南》第二部分第一章3.1的规定：一项发明创造本身的目的与法律相违背，则不能被授予专利权。如果发明创造本身的目的并没有违反法律，但是由于被滥用而违反法律的，或者发明创造的产品或依发明创造方法获得的产品的生产、销售、使用受到法律限制的，则不属此列。如果一项发明创造与社会公德相违背，不能被授予专利权。妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。但是，如果仅仅因为对发明创造的滥用而可能造成妨害的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，则不能以"妨害公共利益"为理由拒绝授予专利权。

一项技术方案可以申请专利，通过专利法保护，也可以不申请专利，作为商业秘密保护。这只是权利人选择的保护方法不同，但其合法性判断标准应当是一致的。在商业秘密法律对合法性未作具体规定的情况下，可以而且应当参照与其最为接近的专利法的规定。对于某一技术秘密的合法性判断，我们可以假定权利人对该技术方案申请专利，如果依据专利法的上述规定，该申请违反法律、社会公德或者妨害公共利益，属于不可授予专利权的申请，则该技术方案作为商业秘密同样不具有合法性，不能获得法律保护。反之，如果依据上述规定，该申请不违反法律、社会公德或者妨害公共利益，可以授予专利权，则该技术方案作为商业秘密同样具有合法性，应当获得法律保护。参照上述规定，笔者认为，判断技术秘密的合法性应当注意几点：
一是合法性审查的依据既包括法律，也包括社会公德和公共利益；
二是严格区分技术方案的正常合法用途和滥用技术导致的违法用途，以"实质性违法用途"作为技术秘密合法性的审查标准；
三是把技术用途本身和技术实施、产品生产、销售过程中的行政审批区别开来，避免行政审批环节的违法行为"株连"技术秘密本身的合法性。

二、经营秘密的合法性判断可以参照合同法

这里所说的参照合同法，是指假定经营秘密的权利人就该经营秘密对外签订许可使用合同或转让合同，并依据合同法及其司法解释判断该许可使用合同或者转让合同的效力。如果该许可使用合同或者转让合同有效，则被许可人或受让人未及时支付对价时，该经营秘密的权利人有权要求法院判令其付款并承担违约责任。既然该经营秘密在合同案件中可以受到保护，在未经许可使用该秘密而产生的侵权案件中同样可以获得保护。

《合同法》第五十二条规定："有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"《合同法司法解释一》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释一》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《合同法司法解释二》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。由此可见：
第一，判断经营秘密的合法性，应以法律和行政法规为限，地方性法规、行政规章不能用来判断经营秘密的合法性；
第二，判断经营秘密的合法性，应当以法律和行政法规中的"效力性强制性规定"为限，"管理性强制性规定"不能用来判断经营秘密的合法性；
第三，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，即使积累起经营秘密，也不能受到法律保护。
在阶梯公司诉姚某案中，教育行业属于国家限制经营的行业，原告未经批准从事办学活动，即使对外签订了客户信息的商业秘密许可或转让合同，合同也应当被认定为无效。从这个角度讲，该案判决认定原告的客户信息不受保护的结论是正确的。在强人路公司诉辰邮公司案中，不特定多数人的公民个人信息事关公共利益，倒卖个人信息违反法律的"效力性强制性规定"且损害公共利益，该经营秘密也不应受到保护。

三、技术秘密和经营秘密的合法性判断的标准不同

由上述分析可知，技术秘密的合法性判断，参照对象是专利法。经营秘密的合法性判断，参照对象是合同法。两者并非同一标准，结论可能有所不同。司法实践中，权利人主张的商业秘密往往既包括技术秘密，也包括经营秘密。某一主体主张的技术秘密合法、但经营秘密不合法的情形，确有可能发生。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第三条就明确规定：未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可以取得技术秘密，但不能取得经营秘密。技术秘密和经营秘密是商业秘密的"双胞胎"，本来大同小异。但两者合法性判断的法理基础不同，性格不同，命运也可能不同。