多巨公司侵害商业秘密纠纷案二审民事判决书

上海知识产权法院

民事判决书

（2018）沪73民终79号

当事人信息

上诉人(原审被告)：上海多巨信息科技有限公司。

法定代表人：岳*丽，执行董事。

上诉人(原审被告)：岳*丽。

被上诉人(原审原告)：上海拓软计算机科技有限公司。

法定代表人：申*，总经理。

审理经过

上诉人上海多巨信息科技有限公司(以下简称多巨公司)、上诉人岳*丽与被上诉人上海拓软计算机科技有限公司(以下简称拓软公司)侵害商业秘密纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初28981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人多巨公司、岳*丽上诉请求：1、请求撤销(2016)沪0104民初28981号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉请，或发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审判决认定事实错误。

被上诉人在一审中提交的所有电子数据都是可修改的，都是不真实的，拓软公司在一审中已经自认。一审法院将可以修改的数据认定为有效证据，并作为判案依据是错误的。一审的判决损害了客户作为消费者的自主选择权。

二、拓软公司的客户名单不构成商业秘密。

首先这些名单是可以修改和添加的，拓软公司无法证明这些名单的真实性：其次，上诉人在拓软公司处?工作期间，拓软公司没有建立保密措施，也没有保密要求；另外，这些客户名单也不具备价值性，不存在“不为公众所知悉”性，可以通过其他途径获取或者客户可以主动选择服务商；三、拓软公司的所谓损失计算错误。一审对于拓软公司的利润计算完全没有客观性，是一审法官凭空想象出来的比例，拓软公司的利润应当参考其向国家的纳税标准。

2018年3月21日，两上诉人补充上诉事实与理由如下：

一、原审判决仅以上诉人与拓软公司均与某一客户发生过业务即认定上诉人侵犯了拓软公司的商业秘密，而未对客户的具体情况及本案各方当事人与客户之间的业务性质及内容予以审查。以下情况应当予以剔除：

1、交易对象并非拓软公司的长期稳定客户；

2、交易内容为用友软件维护服务以外的客户；

3、客户基于对岳艳丽的信任主动选择与之交易；

4、已经注销的客户。

二、一审判决未能查明拓软公司客户流失的真正原因，而全部归咎于两上诉人侵犯其商业秘密，与事实不符。拓软公司因自身经营不善导致公司资金出现问题，大量员工离职，无法满足为大量客户提供优质软件维护服务，服务速度和质量下滑引发客户不满导致客户流失。恳请二审法院调取2012年1月至2014年12月期间拓软公司缴纳员工社保金的人数情况以证实。

三、一审判决酌定的侵权赔偿金额过高。拓软公司在2016年10月9日在上海市浦东新区人民法院起诉已离职的另一名服务部门经理徐*帼侵犯其商业秘密(案号：(2016)沪0115民初71357号)，两案性质相同，浦东法院认定徐*帼侵犯本案拓软公司商业秘密设计客户共43家，赔偿金额为5万元。本案中，即便涉及100家客户，一审判决18万明显过高。此外，拓软公司在一审中原主张客户131家(后又增加至134家)，最终一审认定100家，由两上诉人承担所有拓软公司的律师费和公证费有失公允。

四、岳*丽与拓软公司在另一劳动争议案件中所涉的3万元至少应单独列明并在本案赔偿金额中予以扣除。在该劳动争议案件(2015)金民四(民)初字第967号)中，确认拓软公司给岳*丽的业务提成款中应扣除3万元，原因是岳*丽签约拓软公司的老客户。

五、一审程序违法。一审法院自行选择几个客户序号让拓软公司质证不属于随机指定，而是法官人为只对某几份证据予以质证，仅以该部分证据涵盖全案属程序违法(注：在二审庭审期间，上诉人撤回这一条上诉理由)。

2018年4月10日，两上诉人又提交补充上诉事实与理由(二)，认为：

一、加密狗号不构成商业秘密，加密狗号系拓软公司交付客户软件时连同软件一并交付，它是用友软件生产厂家在每一个正版用友软件上所设置的，既作为客户使用该软件的登录密钥，也用于查明软件是正版还是盗版。客户会主动告知岳*丽加密狗号，根据加密狗号可以在用友官网公开平台上获知出库日期、销售日期等信息，不属于商业秘密。

二、产品的出库日期、销售日期、出库单位、历史版本、模块及模块授权数量这些信息，并不当然的具有可利用价值。

三、关于客户名称和联系电话，在不能排除客户主动联系上诉人的前提下，应由拓软公司承担岳艳丽主动联系客户的举证责任。

四、岳*丽未通过不正当竞争手段挖走拓软公司的客户。一审中拓软公司不再主张年服务费为商业秘密，那么多巨公司与客户之间的维护服务合同关系也不构成侵权。庭审中，岳艳丽补充，客户名称、联系人、联系电话在拓软公司系统中形成信息的模式是，合同签订后输入到拓软公司系统中，而拓软公司的对外服务合同中，几乎每一份合同的联系人都是岳*丽，手机号码也基本是岳*丽。这些年维护服务合同都是岳*丽与客户洽谈后签订的，客户也会存岳*丽的手机号码。拓软公司并未配备工作手机，来电联系记录不是本案的商业秘密，有的联系方式已经在岳*丽记忆中存在。另外，涉案客户名单中有27家系由岳*丽本人带入拓软公司。综上所述，拓软公司涉诉的内容没有任何商业秘密，上诉人也没有获取、披露和使用任何拓软公司的商业秘密。请求二审法院依法改判驳回拓软公司的全部诉请，或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人拓软公司辩称：

一、一审法院认定事实清楚、程序合法，上诉人称一审法院认定事实有误、程序违法没有任何依据。

1、关于电子数据真实性以及客户名单保密措施的问题。系统备份时间为原告起诉前2年，系统内容大量且庞杂，拓软公司在此时间蓄意通过修改数据达到本案目的明显不符合常理；拓软公司提供的证据系有其他系列证据予以相互印证的，上诉人并未提出反驳证据。

2.关于上诉人提到的程序违法问题。一审法院是基于已有大量的合同、发票等实质的书面证据的前提下，通过合理的随机指定方式验证拓软公司提供的电子数据。一审开展随机抽取之前，上诉人在场和庭后都未提出意见。上诉人如果认为法官缺乏公正性，可以在一审提出回避意见而非在二审中提出。

二、涉案客户名单系商业秘密。

3.关于客户名单是否构成商业秘密的问题以及上诉人提出的需要剔除的部分。

1)涉案客户名单具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，构成商业秘密。《反不正当竞争法司法解释》第十三条第一款作为对于客户名单的特别说明的法条，该法条中未要求客户名单必须要具有不为公众所知悉、价值性、保密措施、特殊客户信息、众多客户的名册、长期稳定的特定客户六个要件才能构成商业秘密，“包括”只是举例。司法实践中对于只有交易意向性的客户也能认定为客户名单加以保护，在全国各地现行生效的法律法规中，并未特别说明客户名单需要具有长期稳定的客户才能构成商业秘密。《反不正当竞争法(2017修订)》第九条第三款用“商业价值”取代了旧法的“经济利益”与“实用性”，其目的就是希望能够使暂时不具有实用性但经过权利人的运作而产生价值的技术信息和经营信息纳入保护。长期稳定的交易只是客户名单的多种体现形式之一，涉案客户名单具有商业价值。

2)拓软公司客户名单里的客户都有一年以上的合作期，长期稳定并非认定客户名单的必要条件，而是认定客户名单价值的因素。有些客户会有期间中断服务的情况，这是符合现实的，有些客户因为经营问题暂时不需要维护，但有免费的电话维护，以及后面拓软公司会对客户名单里的客户进行要约行为。向拓软公司购买软件的一次性交易的客户均能获得拓软公司赠送的一年期的服务，对于拓软公司而言赠送的一年期服务即为其对于获取特殊信息的投入成本，而且通过一年的服务，拓软公司也能获取客户的相对固定的独特的交易信息。所有购买过软件的客户，除非完全舍弃使用软件的情况下，后续必然会产生对软件的采购需求、维护需求、升级需要，固然可能会存在极少数有专业技术人员的客户不需要维护服务，但是待产生采购、升级需求的情况下客户不可能通过自身员工就能满足其需求，那么此时拓软公司与客户产生过的交易、服务经历、所掌握客户的特定信息就成为拓软公司的竞争优势，产生了经济利益。上诉人可以使用客户名单向确认在使用用友软件的特定客户发送特殊的要约请求，从而大大节省了从众多的不特定客户中挑选客户所需要花费的成本。

3)上诉人认为根据交易内容需要剔除一部分，软件销售只是第一步，单次服务也是长期稳定业务的来源之一，不能将业务进行分割。销售软件、单次服务也是拓软公司经营范围。

4)上诉人认为基于对岳*丽产生信赖的客户进行剔除。上诉人提交的证据不符合新证据的要求，不应采纳。客户证明都是上诉人现在的合作方即有利害关系的合作方作出的对上诉人有利的陈述。

5)上诉人认为的需要剔除注销的客户，首先认定为客户名单的客户是因为上诉人的不正当行为导致拓软公司的损害，与客户的注销清算没有关系。

4.关于加密狗号是否构成商业秘密。加密狗号的信息价值在于，首先能够查到软件的版本，会影响到后面销售新软件的报价。商业秘密不是说只能由拓软公司所持有，拓软公司作为销售方，客户作为购买方，两者都持有是很正常的，“不为公众所知悉”并不要求只能有权利人一人知悉。加密狗号肯定是在上诉人通过不正当竞争行为得到客户后客户才能告知上诉人。客户不会随意给人透露这个信息。上诉人提到通过加密狗号会获取更多信息，这都是不正当竞争行为之后的行为。

5.关于个人信赖问题，基于最高人民法院的座谈会精神、相关理解与适用的观点，个人信赖一般适用于医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业。首先，本案所涉及的软件销售及维护并不要求太高的个人技能，拓软公司在长期的运营当中早已建立起一套完善的销售与服务体系及流程，新入职员工通过适当的培训与操作即能具有正常的工作能力。其次，拓软公司通过投入大量成本进行宣传才能获取如此大量的客户，而并非上诉人所称客户是其所带入公司的，姑且不说大部分客户的首次销售人员并非上诉人，上诉人作为服务部经理主要工作为后期服务和合同续约，对于部分首次销售也是基于拓软公司确认初步交易意向后由上诉人予以签署确认而已，此外，上诉人的少量首次销售是基于拓软公司的平台才产生的。再次，根据一审确认事实以及上诉人第四点承认，上诉人在离职前已经开始大量地实施不正当竞争行为，主观恶意极大，更不能说明客户系基于个人信赖与新单位发生交易。

三、上诉人侵害了拓软公司的商业秘密

6.公司发展前期必然需要进行大量的包括人力的成本投入以达到建立竞争优势的发展阶段。而公司的所有投入正是转化为本案所涉的客户名单作为成果。客户名单蕴含了巨大的商业价值致使拓软公司已经可以从前期扩张性运营调整为培养优质客户的运营策略，从而减低人力等成本增加自身的盈利空间，且也进一步说明了客户名单的价值性所在。拓软公司人员的调整系拓软公司运营策略调整。拓软公司客户流失的原因是上诉人恶意的挖墙脚造成，上诉人没有证据证明拓软公司经营不善。

四、上诉人应当承担民事责任

7.关于一审判赔金额问题。拓软公司认为一审判赔金额合理。对于浦东法院审理的另案，拓软公司提请法院注意该案共43家涉案客户，一审法院调取的侵权发票含税金额在15万元左右，一审法院判决赔偿5万元，并且2年内停止侵权，发票金额和赔偿金额的比例达到三分之一。而本案涉案客户共100家，法院调取的侵权发票含税金额达80万元，涉案金额为浦东案件的5倍有余，那么赔偿金额参照浦东法院案件计算结果应为5万元×5=25万元或者80万元÷3=27万元。停止侵权时间也应相应延长。上诉人在承认其采取了签约老客户的不当行为的情况下，支付的3万元赔偿为截至2014年12月1日的补偿。一审法院因税务局内部系统原因调取的涉税证明仅记载了自2015年1月起的发票记录。因此，一审法院按照涉税金额作为基数计算赔偿金额绝对是少于实际发生的金额的，况且3万元最多只能认为是对2014年12月之前的不正当竞争行为的补偿，与本案赔偿金额并无关联性更不应该扣除。另外，拓软公司认为一审判决一年内停止侵权时间太短，请求判令“立即停止侵权”即可，判赔数额18万太低，请求判令赔偿拓软公司59万元。

一审原告诉称

拓软公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令多巨公司、岳艳丽：1.立即停止侵害拓软公司享有的与客户间经营信息商业秘密；2.共同赔偿拓软公司经济损失593,175.86元；3.共同赔偿拓软公司为维权支出的律师代理费30,000元和公证费20,000元；4.共同承担本案受理费。审理中，拓软公司将其主张的经营信息即客户名单中的客户数量从3,015家缩减至100家。

一审法院查明

一审法院认定事实：

一、当事人的基本情况

拓软公司成立于2003年2月，注册资本50万元，经营范围为从事计算机领域内技术开发、技术咨询、技术服务，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)，电子产品，办公文化用品，机电设备及配件，五金交电销售。

岳*丽于2007年入职拓软公司，至2010年5月双方签订无固定期限劳动合同。至迟自2013年7月起，岳*丽担任服务部经理。劳动合同中约定，岳*丽对拓软公司自签订合同时已有效的各项规章、规则，表示已知，确认无异议，并承诺全面履行。2014年10月，岳*丽主动离职。

多巨公司成立于2012年1月，法定代表人岳*丽，注册资本50万元，经营范围为从事计算机信息(除互联网信息服务)等领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，计算机系统集成，计算机网络工程，计算机软件开发，网页设计制作，网站建设，计算机维修，通信工程，机电设备安装维修(除特种设备)，会务服务，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)，文化办公用品，电子产品，通讯器材，一类医疗器械，金属材料，机电设备及配件，照明器材，五金交电销售。2014年11月20日，多巨公司变更为岳*丽为股东的一人有限责任公司，在此之前多巨公司的股东为包括岳*丽在内的四人。

二、涉案客户名单的内容

涉案客户名单包括上海法福克工程机械制造有限公司等100家客户的以下信息：基本信息，包括客户名称、地址、联系人、电话；软件产品及服务的交易信息，包括软件产品交易的加密狗号、版本、历史版本、销售日期、销售金额、模块、标准价、折扣率、成本、毛利，软件服务交易的销售日期、生效日期、到期日期、销售金额、标准价、折扣率、成本、毛利。

三、涉案客户名单的载体及保密措施

(一)服务通软件系统中的涉案客户名单及保密措施

拓软公司使用服务通软件系统对其客户档案、交易记录等进行管理。该软件具备账套备份、还原功能，可对某一时间点软件中存储的数据信息单独保存，形成备份账套，嗣后进行读取、查看。

2016年10月13日、2017年3月31日、8月15日，在公证员、公证人员监督下，拓软公司法定代表人申旺操作公证处电脑使用自己账户登陆服务通软件系统，查看、截屏、打印了于2014年9月21日对该软件进行备份的账套(以下简称涉案账套)中的部分页面。上海市长宁公证处(以下简称长宁公证处)对上述证据保全过程出具(2016)沪长证字第7671号、第7673号公证书(以下分别简称7671号、7673号)、2071号、2755号公证书、

1、客户名单

7671号公证书显示：软件“正式客户档案信息”版块中记载有包括涉案客户在内的3,015家不同单位或个人的基本信息，包括名称、地址、联系人、电话。

2755号公证书显示：软件“软件产品销售”版块中记载有3,290条软件产品销售记录，每条记录对应一次交易，涉案客户均有对应记录，销售日期为2006年至2014年；公证书并对每一涉案客户记录择一查看了详细信息，包括用户名称、加密狗号、销售金额、软件产品版本、历史版本、销售日期、模块等。

2071号公证书显示：软件“服务销售”版块中记载有4931条服务销售记录，涉案客户均有对应记录，到期日期为2007年至2015年；公证书并对每一涉案客户记录择一查看了详细信息,包括用户名称、联系人、电话、负责人、销售日期、生效日期、到期日期、服务状态、销售金额。

2．保密措施

7671号、7673号、2071号、2755号公证书显示：使用该软件需选择特定的账套进行读取，并需输入用户名、密码；该软件对不同账户的使用权限即是否被允许使用管理工具、查看所有用户档案、查看销售金额可作区分限制，岳艳丽账户的使用权限被设置为允许查看所有用户档案及销售金额。

(二)拓软科技内部管理系统(以下简称内部管理系统)中的涉案客户名单及保密措施

拓软公司使用内部管理系统对公司内部流转事务进行处理。2016年10月13日、2017年3月31日，申旺操作公证处电脑使用自己账户登陆上述系统，查看、截屏、打印了其中部分页面。长宁公证处对上述证据保全过程出具(2016)沪长证字第7672号(以下简称7672号公证书)和2072号公证书。

1、客户名单

2072号公证书及相关截图显示：2017年3月31日，系统中共记载包括97家涉案客户事项在内的15,791条事项，多数涉案客户记载有多条事项，大部分发起日期为2009年至2015年；公证过程中对97家涉案客户各择一事项查看了详细信息，包括客户名称、联系人、联系电话、客户地址、产品名称、产品标准价格、折扣率、销售金额、成本、毛利、销售日期、加密狗号等；详细信息在首部均有“备注：请务必上传合同电子档”的表述，部分显示有上传的电子文档；销售合同审核流程的参与人员包括发起人、协同人、知会人、审批人，所查看的97家涉案客户合同审核流程事项中，岳艳丽作为发起人或协同人或知会人均有参与。

2.保密措施

7672号、2072号公证书显示，登陆内部管理系统需输入用户名、密码。

2009年3月3日，内部管理系统规章制度版块中由申旺创建了标题为“拓软知识产权及保密制度”的文件，其内容为“……第六条商业秘密……包括(但不限于)以下类型……(四)……客户的名单等业务经营活动信息……第十六条受聘方在拓软聘用期间以及聘用期终止之后，除履行自己在拓软的职务或者执行国家法律的规定外，未经拓软书面同意，不得公开发表或对其他人泄露拓软的任何商业秘密；不得为其他目的而使用拓软的任何商业秘密；不得复印、转移含有拓软商业秘密的资料，无论这些商业秘密信息是不是由受聘方本人开发出来的……第十九条受聘方在聘用期终止后应严密地保守自己在拓软任职期间所了解的商业秘密，直到这些信息在本行业中已成为公众所知。第二十条如果受聘方在聘用期间或者聘用终止后，泄露了公司的商业秘密，公司将依据《刑法》，以侵犯商业秘密罪进行诉讼。”

2016年8月3日，申旺操作公证处电脑使用自己账户登陆内部管理系统，查看、截屏、打印了其中部分页面。长宁公证处对上述证据保全过程出具(2016)沪长证字第5917号公证书(以下简称5917号公证书)显示：软件公告版块于2009年8月3日由申旺发布标题为“拓软廉洁制度1.0”的公告，内容为“……8、不得泄露公司的任何客户和商机信息……11、本制度适用于公司所有人员，如果违反以上条款，视情节给予通报批评、警告、10倍罚款、情节严重的做开除处理！造成重大损失的公司将追究法律责任。12、本制度2009-08-03起生效”，岳艳丽于2009年8月3日查看了该公告；软件公告版块于2012年2月3日由申旺发布标题为“保密要求”的公告，内容为“凡是涉及公司的任何信息(包括公司经营方向、市场策略、制度等等)，请大家不要泄露给任何第三方。要求对象：全体人员。保密级别：最高级……”，岳艳丽于2013年1月4日查看了该公告。

(三)书面合同中的涉案客户名单

涉案客户中除住友精密工业技术(上海)有限公司(以下简称住友公司)等9家单位外，拓软公司均提供了相应的软件产品或服务的销售合同，对多数客户提供了多份合同。合同中记载有客户名称、地址、联系人、电话、软件版本、产品模块、价格、销售日期、到期日期、合同期限等信息。合同记载拓软公司联系人为岳艳丽的涉及60余家。

涉案客户中除住友公司外，拓软公司均提供有向其开具的增值税专用发票，涉及事项为软件销售或服务费用,开票日期为2008年至2014年。

另，2010年8月，天津市永泰科技发展有限公司(以下简称永泰公司)与拓软公司签订用友软件维护服务合同，有效期截至2011年8月23日，约定由拓软公司对住友公司提供用友软件维护服务。2010年9月1日，拓软公司向永泰公司开具增值税发票，涉及事项为软件销售。审理中，拓软公司称永泰公司委托拓软公司对住友公司提供服务。

三、拓软公司的宣传推广投入

2016年10月11日，在公证员、公证人员监督下，申旺使用公证处电脑进行了相关操作，长宁公证处对此保全过程出具(2016)沪长证字第7582号公证书(以下简称7582号公证书)。该公证书显示：申旺输入账号、密码后进入用户名为“shb-拓软”的百度推广账户，该账户对应的公司名、网站名为拓软公司；账户投资总额、消费总额均为140余万元，自2005年8月9日至2014年10月31日期间账户持续支付推广共享资金；账户推广的关键字包括“上海拓软科技”“上海拓软计算机”“上海拓软”“拓软科技”等。

四、税务机关出具的涉税证明、多巨公司提供的发票及其与涉案客户名单比对的情况

应拓软公司申请，经一审法院调取，2017年1月25日，上海市金山区国家税务局对多巨公司自2012年7月起至上述日期开具增值税发票的情况出具涉税证明。因税务局内部系统原因，涉税证明仅记载了自2015年1月18日起的增值税专用发票记录和自2015年1月26日起的增值税普通发票记录，涉及的购方共230余家，其中与涉案客户发生的交易金额总计为80余万元。一审审理中，多巨公司提供了上述部分记录对应的发票。

经比对，每一涉案客户在涉税证明中均记载有至少一条发票记录，涉及事项为软件产品销售或服务。其中涉税证明中记载的购方上海国富光启云计算科技股份有限公司、上海幽篁里文化发展股份有限公司、虎扑(上海)文化传播股份有限公司，分别由涉案客户名单中的上海国富光启云计算科技有限公司、上海七弦古琴文化发展有限公司(一审期间已变更名称为上海炳蔚文化发展股份有限公司)、虎扑(上海)文化传播有限公司变更名称而来。

上述涉税证明中涉案客户发票金额与2071号公证书中记载的拓软公司与涉案客户同类交易金额相比，除后者存在首年服务免费情形外，两者基本相同。

五、多巨公司提供合同、发票情况

一审审理中，多巨公司提供了其与36家涉案客户签订的涉及用友软件销售或服务的42份合同，其中记载多巨公司联系人为岳艳丽的35份。42份合同的期限最早始于2014年6月，最晚始于2017年1月。经比对，42份合同中有41份所涉软件与前述拓软公司提供的与相同客户间合同所涉软件大致相同。多巨公司还提供了其与88家涉案客户进行交易所开具的增值税发票，开票人均为岳艳丽，开票日期为2015年1月至2016年12月，多数发票金额不高于前述拓软公司提供的与相同客户间发票金额。

六、拓软公司与岳艳丽另案纠纷的情况

2015年4月3日，岳艳丽向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拓软公司支付业绩提成。裁决作出后，岳艳丽不服提起诉讼。

2015年6月9日，在公证员、公证人员监督下，岳艳丽使用公证处电脑进行了相关操作，上海市浦东公证处对此过程出具(2015)沪浦证字第7899号公证书(以下简称7899号公证书)显示：2014年12月1日，申旺在与岳艳丽往来邮件中明确岳艳丽2013年、2014年销售提成扣除其签约拓软公司老客户服务费3万元实际为82,959元，岳艳丽未予否认；邮件附件技术部销售统计表中对2013年、2014年岳艳丽作为销售工程师经办客户的名称、销售类型、销售金额、成本、毛利等进行了罗列，其中销售提成比例为15%。

该案经一审、二审，法院确认7899号公证书记载内容的真实性，故判决拓软公司支付岳艳丽业绩提成款82,959元。

一审审理中，拓软公司称，上述3万元款项系截至2014年12月1日，岳艳丽就其在职期间或离职后以多巨公司名义与拓软公司老客户签约的不当行为应对拓软公司进行的补偿，与涉案主张无关。岳艳丽对此予以否认，但无法说明3万元钱款的具体性质。

七、本案中查明的其他情况

拓软公司与上海鼎善律师事务所签订法律服务委托协议，委托后者指派律师为其在本案中提供法律服务，拓软公司为此支出律师代理费3万元。长宁公证处向拓软公司开具金额为2万元的公证费发票，对应2071号、2072号公证书。

一审法院认为

一审法院认为，依据各方当事人的诉辩称意见及一审法院查明的事实，本案存在如下争议焦点：1.涉案客户名单是否构成商业秘密；2.多巨公司与岳艳丽是否实际披露或使用了涉案客户名单而侵害商业秘密；3.若构成侵权，多巨公司、岳艳丽应承担的民事责任。

一、涉案客户名单系商业秘密

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

首先，涉案客户名单不为公众所知悉。多巨公司和岳艳丽主张涉案客户名单可以通过黄页查询、网络检索等方式获取，并非有别于公知信息的特殊信息。涉案客户名单确实包含有客户名称、地址、电话等简单信息，但拓软公司通过联络、洽谈，从众多公司中发展成为形成交易关系的客户，已从不特定的公司中分离出来，并非如多巨公司和岳艳丽所称系简单可以从公开领域获知的信息。何况涉案客户名单不仅包含上述信息，还包含软件产品及服务的交易信息，包括软件产品交易的加密狗号、版本、历史版本、销售日期、销售金额、模块、标准价、折扣率、成本、毛利，软件服务交易的销售日期、生效日期、到期日期、销售金额、标准价、折扣率、成本、毛利等。上述内容系由客户交易习惯、意向、内容等构成的深度客户信息，信息量较大，更不可能通过简单搜索或联想即可获得，不为相关人员普遍知悉。

其次，涉案客户名单中的客户基本信息可供拓软公司联络涉案客户；交易信息如销售价格、折扣率、加密狗号、版本等信息，无论业务员如何变更，都能准确定位客户所享受的优惠待遇及需要的服务内容；销售日期、到期日期等信息为拓软公司在合同到期前及时开展续约谈判提供了商机。故涉案客户名单能够积极提高拓软公司竞争优势以获取经济利益，具有商业价值。

再次，拓软公司在载有涉案客户名单的服务通软件系统中给工作人员账号设置了不同权限，在内部管理系统中公布了拓软知识产权及保密制度，并两次发布对拓软公司及客户信息保密的要求。可见拓软公司有保护涉案客户名单的意愿，并且采取了限定涉密信息的知悉范围、提出保密规范等与其商业价值相适应的合理保密措施。

综上，涉案客户名单构成商业秘密。

二、多巨公司与岳艳丽侵害了涉案客户名单商业秘密

反不正当竞争法并不禁止离职人员与原单位客户发生交易，但前提是离职人员未不正当地利用在原单位任职期间获取的商业秘密。岳艳丽系拓软公司前服务经理，工作期间可以接触到涉案客户名单，且涉案客户与以岳艳丽为唯一股东和法定代表人的多巨公司至少发生一次交易。拓软公司与多巨公司的主营业务均为计算机软件销售和服务，在岳艳丽从拓软公司离职后的两年多时间里，与多巨公司发生交易的近半数客户，曾经与拓软公司发生类似业务关系，在多巨公司与岳艳丽未提供令人信服的事实和理由的情况下，实难以商业规律和生活经验予以解释。故一审法院认定岳艳丽违反拓软公司关于保守商业秘密的要求，披露、使用了涉案客户名单，多巨公司使用了岳艳丽披露的上述商业秘密。

三、多巨公司与岳艳丽应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任

商业秘密是一项特殊的知识产权，权利人不具有排他的独占权。客户名单中的信息是个变化的信息聚合体，随着时间的延续，相应信息必然会发生变化。一审法院综合本案情况，认为要求多巨公司与岳艳丽在一年内不得使用涉案客户名单，已足以保护拓软公司关于涉案客户名单具有的竞争优势。

关于赔偿数额，拓软公司主张以税务机关提供的信息为基础，按照多巨公司与涉案客户交易的毛利润即软件销售交易总金额的35%、服务销售交易的全部金额确定多巨公司所获利润。对此，一审法院认为，增值税发票金额为含税金额，多巨公司实际获利应当以税后金额计。鉴于拓软公司并未提供证据证明软件销售毛利润为35%，软件服务成本为零的主张亦与实际情况不符，对其主张的计算标准一审法院不予采纳。一审法院综合生效判决认定岳艳丽在拓软公司任职期间销售提成为15%、涉案客户名单的数量、当事人的过错程度和侵权后果等因素酌定经济损害赔偿金额为18万元。根据法律规定，赔偿数额还包括为制止侵权行为支出的合理费用。拓软公司主张的律师代理费3万元和公证费2万元，确系为本案诉讼支出，且金额合理，一审法院予以支持。鉴于多巨公司与岳艳丽系共同侵权，应当为上述赔偿金额承担连带责任。

一审裁判结果

一审判决：一、多巨公司、岳*丽于一审判决生效之日起一年内停止侵害拓软公司享有的涉案客户名单(详见一审判决书附件)商业秘密；二、多巨公司、岳*丽于一审判决生效之日起十五日内连带赔偿拓软公司经济损失18万元；三、多巨公司、岳*丽于一审判决生效之日起十五日内连带赔偿拓软公司律师代理费3万元和公证费2万元。

本案二审期间，两上诉人向本院提交18份证据，当庭撤回证据2，拓软公司认可所有证据的真实性，本院予以确认，其中上诉人提交的证据5、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18里面包括的发票，在一审中已出示。证据1系上诉人让22家涉案客户出具的证言，二审随机选择一位证人进行远程电话质证，但无法证明上诉人之证明目的，其他证人均某出庭，本院无法采信相关证言的内容真实性，对其余证据的关联性将结合争议焦点予以评述。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案系涉嫌侵犯经营信息的侵犯商业秘密纠纷二审案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案审理情况，本院将围绕着上诉人在二审程序中提出的上诉请求、事实与理由进行审查。

本院认为

本院认为，权利人所掌握的明确的能区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品或者服务价格的承受能力等综合性客户信息，能为权利人带来一定的竞争优势，属于反不正当竞争法意义上的“客户名单”。这里所指的客户名单，既不能简单理解为客户清单，也不能理解为客户清单中的某一项具体信息，客户名单是指含有区别于相关公知信息的综合性客户信息。权利人的客户名单需同时具备“不为公众所知悉”“价值性”“保密措施”三项条件，属于权利人的商业秘密。双方在二审程序中对于涉案客户名单是否具备“不为公众所知悉”性存在争议。本院认为，判断客户名单“不为公众所知悉”性，可从客户的特有性以及获取客户名单的难易程度两个角度分析。无论客户属于权利人的长期稳定客户、有过一次交易的客户，还是未进行过交易的潜在客户，如果是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容，具有现实的或者潜在的商业价值，能给权利人带来一定的竞争优势，可以根据上述三要件认定为客户名单。

就本案而言，拓软公司对外提供用友软件维护、更新和耗材销售业务，通过互联网营销方式发展客户，岳*丽在拓软公司工作期间担任服务二科经理，向副总经理报告工作，所在部门负责与用友软件维护、更新相关的客户服务。岳*丽在拓软公司工作期间接触且获取了拓软公司的客户信息，在离职后的两年多时间内利用其获得的客户信息以多巨公司的名义对外开展与拓软公司相竞争的业务，侵犯了拓软公司客户名单的商业秘密。

针对上诉人认为涉案客户名单中非拓软公司长期稳定客户、交易内容为非用友软件维护服务的客户、注销的客户应当剔除的主张，本院认为，拓软公司的经营业务包括向使用用友软件的客户提供软件维护、软件升级、耗材销售的经营活动，从这种商业模式的特性来看，即使是拓软公司提供过一次维护服务的客户，这些客户系拓软公司通过自身的努力收集获得的，拓软公司掌握该等客户的名称、联系人、联系方式、客户需求类型，属于能区别于公知信息的综合性客户信息，拓软公司可以据此向客户提供与使用用友软件相关的服务或者产品，而无需额外花费获客成本，具备价值性，能给拓软公司在从事与用友软件维护和更新相关的经营活动中带来一定的竞争优势。反不正当竞争法禁止侵犯商业秘密的目的在于保护商业秘密给权利人带来的竞争优势。两上诉人主张向拓软公司一次交易经历的客户提供服务或者耗材销售的行为，均没有利用拓软公司的市场竞争优势，本院不予采纳。

两上诉人认为，在本案一审立案前及一审过程中已经注销的公司，不应作为拓软公司的客户名单。本院认为，一审已经查明，上诉人与涉案客户发生的交易金额总计为80余万元，一审法院在计算两上诉人应承担的损害赔偿金额时，参考岳*丽在拓软公司在职期间销售提成15%、涉案客户名单的数量、当事人的过错和侵权后果等因素酌定经济损害赔偿金额为18万元。因此，即便这些客户在一审立案前或者一审审理过程中注销，但这些客户在注销之前已与多巨公司进行了相关交易，相关客户已经注销的事实对一审法院将其认定为客户名单以及一审法院酌情确定的损害赔偿金额均没有影响，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。

两上诉人认为，导致拓软公司的客户流失的原因在于拓软公司管理不善、经营状况恶化，而非两上诉人侵犯其商业秘密。本院认为，拓软公司的客户流失可能存在诸多因素，甚至不排除拓软公司员工流失等管理上的原因，但本案系侵害商业秘密的反不正当竞争纠纷案件，我国反不正当竞争法通过保护权利人的商业秘密不受非法披露、使用来维护公平有序的市场竞争秩序，制止不正当竞争行为，具有竞争关系的市场经营主体之间可以通过正当的市场竞争行为来获取市场份额，但利用他人采取保密措施予以保护的客户名单提供替代性服务或者产品，属于不正当竞争行为。被上诉人的抗辩与本案没有关联性，本院不予采纳。

关于两上诉人主张的个人信赖抗辩，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。这种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域，除非职工与原单位另有约定外，还需同时满足如下两个条件：1、客户是基于与职工个人之间的特殊信赖而与职工所在单位发生交易。如果职工是利用所在单位所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不适用个人信赖抗辩。2、该职工从权利人处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易，该职工不得主动联络客户，将自己在原单位服务的客户撬到自己的新单位。就本案而言，首先，岳*丽主张涉案客户名单中有27家系由其带入拓软公司的，并无证据予以印证。其次，根据一审查明的事实，岳*丽与拓软公司签订的劳动合同中约定，岳*丽对拓软公司自签订合同时已有效的各项规章、规则表示已知，拓软公司存在关于保护商业秘密的内部规章制度和公告，岳艳丽应当在受聘期间或者聘用终止后，都不得使用拓软公司的任何商业秘密。最后，岳*丽称系客户主动自愿选择与其进行交易，但未能提供证据予以证明。综上，两上诉人主张的个人信赖抗辩，本院不予采纳。

两上诉人认为相关客户的加密狗号、历史版本、销售日期均可从客户处获知或者通过公开查询获知，不是拓软公司设置的秘密信息，不属于商业秘密，且不具有可利用价值。本院认为，反不正当竞争法所保护的客户名单是指含有区别于相关公知信息的特殊客户信息的客户名单，权利人的客户名单需同时具备“不为公众所知悉”“价值性”“保密措施”三项条件，此处“不为公众所知悉”性是指客户信息相对不为公众所公知，而非绝对不为公众所公知。诚然，两上诉人可以通过客户告知的方式从客户处获知加密狗号，但拓软公司主张的客户名单既含有加密狗号、历史版本、销售日期，还包括其他信息诸如客户名称、联系人、联系方式等，因此，拓软公司的综合性客户信息能给拓软公司在其从事的与用友软件维护、更新有关的经营业务活动中带来竞争优势，在拓软公司采取了保密措施的情况下，可以认定为拓软公司的客户名单，属于拓软公司商业秘密。上诉人岳*丽在拓软公司工作期间获取涉案客户名单，依法不得自己使用也不得泄露给上诉人多巨公司使用，但两上诉人使用该客户名单，从事与被上诉人相竞争的经营活动，已构成侵犯商业秘密。

两上诉人引用上海市浦东新区人民法院受理的(2016)沪0115民初71357号案的赔偿数额而认为本案一审法院判赔数额过高，本院认为上诉人引用该案的赔偿数额缺乏法律依据，本院不予采纳。

两上诉人主张一审判赔数额应在酌情确定两上诉人应承担的赔偿金额基础上，扣除岳*丽与拓软公司在(2015)金民四(民)初字第967号劳动合同纠纷案件中的3万元。本院注意到，该劳动合同纠纷案件判决书记载：“根据被告总经理在2014年12月1日邮件中的阐述，应扣除原告签约拓软老客户服务费3万元，鉴于原告在邮件中并未否认，本院认为该款项应从提成款中予以扣除。”本院认为，一审法院调取的多巨公司的纳税信息是从2015年1月开始的，而3万元款项扣除系拓软公司总经理于2014年12月1日邮件中提出，从形式上该3万元不属于一审法院统计的发票金额范围，且一审判决系酌定金额，故本院对上诉人有关赔偿金额中应再扣除3万的主张难以支持。

上诉人认为，拓软公司主张了131家客户名单，但一审仅认定100家，却判决两上诉人承担拓软公司主张的全额律师和公证费，有失公允。本院认为，产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要举措，降低维权成本，让侵权者全额承担权利人为制止侵权行为而开支的合理维权费用，提高侵权代价，是我国当前的司法政策。本案一审判决两上诉人全额承担拓软公司为制止侵权行为的律师代理费3万元、公证费2万元，并无明显过高，应予维持。

拓软公司提出一审判决停止侵权时间太短，判赔金额太低，因拓软公司并未对一审判决提出上诉，本院不予审理。

关于一审程序的合法性问题，两上诉人认为一审法院自行选择几个客户序号让双方质证不属于随机指定，而是一审法官人为指定只对某几份证据予以质证，仅以该部分证据涵盖全案属程序违法。上诉人在二审期间撤回此上诉理由，本院予以认可，并不再评述。

裁判结果

综上所述，上诉人上海多巨信息科技有限公司、上诉人岳*丽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,750元，由上诉人上海多巨信息科技有限公司、上诉人岳*丽负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    商建刚

代理审判员    唐  毅

代理审判员    岳琦亩

二〇一八年六月十二日

书  记  员    诸  慧