杭州华某有限公司与菲某有限公司侵害发明专利权纠纷

【裁判要点】

本案系菲某有限公司以华某公司未经许可制造、销售、许诺销售"M9062型2019-CoV NP antibody"侵害其独占实施的"抗新型冠状病毒的抗体、检测新型冠状病毒试剂和试剂盒"发明专利权为由，索赔3024万元，一审判决华某公司停止侵权并赔偿20万元，华某公司上诉后，最高人民法院作出（2024）最高法知民终1193号终审判决，撤销一审判决并驳回菲某公司全部诉讼请求，其所确立的裁判要点集中体现为两条规则：一是关于对合法售出的专利产品"换标转售"行为的定性，法院指出，专利权人或经其许可的主体将专利产品售出后，被诉侵权人对该产品的后续使用、许诺销售、销售、进口不视为侵犯专利权；即便被诉侵权人对合法售出的专利产品直接或经简单分装后重新贴标再行销售，亦不应仅依据"重新贴标"或对外宣称"自研产品"等行为即认定为专利法第十一条所规定的"制造"行为，本案中，华某公司通过案外人向专利权人独家许可实施人菲某公司购买专利抗体产品COV19-PS-MAb1，支付合理对价，渠道合法，其销售被诉侵权产品数量未超过购买数量，涉案专利技术方案在华某公司取得产品时即已固化于产品中，华某公司换上自有商标、以M9062型抗体名义再次销售并宣称自研自造，并未重新实施或再现涉案专利技术方案，故该行为仅构成再次销售，符合2020年《专利法》第七十五条第一项权利用尽之情形，不构成侵犯专利权；至于换标行为是否侵害商标权或其他民事权利，不属于本案专利权纠纷审理范围，应依商标法等另行主张。二是关于购得专利试剂后用于制造试剂盒情形的"默示许可"规则，法院认为，如果根据本领域技术人员对专利说明书的通常理解，特定物品的唯一合理商业用途就是实施某项专利，则专利权人或经其许可的第三人将该物品销售给他人的行为本身即意味着默示许可购买人实施该项专利；本案中，涉案专利抗体唯一合理用途就是用于制造检测新型冠状病毒或其N蛋白的试剂或试剂盒，菲某公司销售试剂COV19-PS-MAb1的行为本身即默示许可购买方华某公司经通用方法将其制造成试剂盒并对外销售，故华某公司生产"新冠流感联检"试剂盒的行为亦不构成对涉案专利权的侵害。该判决厘清了专利产品转售贴标与专用耗材使用中的权利用尽及默示许可边界，明确划定了专利保护的范围。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书

（2024）最高法知民终1193号

上诉人（一审被告）：杭州华某有限公司。住所地：浙江省杭州市临平区。
法定代表人：奚某红，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：罗某峰，男，该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：菲某有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：崔某。

上诉人杭州华某有限公司（以下简称华某公司）因与被上诉人菲某有限公司（以下简称菲某公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2024年9月19日作出的（2023）浙01知民初393号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2024年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2025年3月25日公开开庭审理，上诉人华某公司的委托诉讼代理人罗某峰、丰某某，被上诉人菲某公司的委托诉讼代理人郑某某、宋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

菲某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2023年8月28日立案受理。菲某公司起诉请求判令：1.华某公司立即停止侵害专利号为20201118****.X、名称为“抗新型冠状病毒的抗体、检测新型冠状病毒试剂和试剂盒”的发明专利（以下简称涉案专利）权的行为，包括停止制造、使用、销售、许诺销售“M9062型2019-CoVNPantibody”（以下根据具体情景简称M9062型抗体或者被诉侵权产品），销毁库存的被诉侵权产品，销毁制造被诉侵权产品的专用细胞株，其中被诉侵权产品包括抗体原料及相应试剂大板；2.华某公司向经销商、代理商等合作方发出产品召回通知并销毁召回后的被诉侵权产品；3.华某公司删除其网站及微信公众号上被诉侵权产品的相关信息，包括但不限于销售链接、产品介绍等，并向其他销售或许诺销售被诉侵权产品的网站发出删除通知；4.华某公司赔偿菲某公司经济损失3000万元以及维权合理开支238420.95元（包含调查取证费、差旅费、公证费、律师费等合理开支）；5.华某公司负担本案诉讼费用。事实与理由：（一）2020年10月29日，东莞市朋某科技有限公司（以下简称朋某公司）就涉案专利向国家知识产权局申请发明专利，并于2022年1月7日获得公告授权。朋某公司与菲某公司签订专利权独占实施许可合同，约定菲某公司可以以独立诉讼主体的身份，对侵害涉案专利权的行为单独向法院提起专利维权诉讼。（二）华某公司未经菲某公司许可，以生产经营为目的，实施了侵害涉案专利权的行为，侵权规模和获利巨大，给菲某公司造成了巨大的经济损失，故华某公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

华某公司一审辩称：（一）被诉侵权产品系案外人从菲某公司处购买，华某公司销售的被诉侵权产品是菲某公司生产的正品，本案存在专利权用尽情形，华某公司的被诉行为不构成侵权。（二）菲某公司未能提供证据证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，且华某公司的涉案产品具有合法来源。（三）华某公司购买并销售被诉侵权产品是为了迷惑竞争对手，且销量极少，菲某公司主张的赔偿金额无证据支持。

一审法院认定如下事实：

（一）涉案专利相关的事实

朋某公司系涉案专利的权利人，该专利申请日为2020年10月29日，授权公告日为2022年1月7日。

2024年8月2日，国家知识产权局作出第567584号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利的权利要求1以及权利要求6-28引用权利要求1的技术方案无效，在权利要求2-5以及权利要求6-28引用权利要求2-5的技术方案的基础上维持该专利权有效。

涉案专利经维持有效的权利要求2、6、7、15的具体内容如下：

“2.一种抗新型冠状病毒或其N蛋白的抗体或其功能性片段，其特征在于，所述抗体或其功能性片段包括如下互补决定区：

CDR-VH1：G-X1-T-F-S-X2-F-X3-M-H；其中：X1是F；
CDR-VH2：Y-X1-N-S-X2-S-N-X3-I-Y-Y-A-D-T-X4-K；其中：X1是I；
CDR-VH3：X1-R-H-X2-M；其中：X1是A；
CDR-VL1：S-Q-S-X1-D-Y-X2-G-D-S-X3-M；其中：X3是Y；
CDR-VL2：X1-A-S-N-X2-E-S；
CDR-VL3：Q-X1-S-N-E-X2-P-Y；
所述抗体或其功能性片段的各互补决定区选自如下突变组合1-68的一种：
……
突变组合58：CDR-VH1X2/X3：T/GCDR-VH2X2/X3/X4：A/I/VCDR-VH3X2：ACDR-VL1X1/X2：V/DCDR-VL2X1/X2：A/LCDR-VL3X1/X2：Q/D。
……

6.根据权利要求2-5任一项所述的抗体或其功能性片段，其特征在于，所述抗体包括序列依次如SEQIDNO:1-4所示的轻链骨架区FR1-L、FR2-L、FR3-L及FR4-L，和/或，序列依次如SEQIDNO:5-8所示的重链骨架区FR1-H、FR2-H、FR3-H及FR4-H，或所述抗体包括序列如SEQIDNO:15所示的FR1-H。

7.根据权利要求6所示的抗体或其功能性片段，其特征在于，所述抗体还包含恒定区。
……

15.一种检测新型冠状病毒或其N蛋白的试剂或试剂盒，其特征在于，其包括如权利要求2-14任一项所述的抗体或其功能性片段。”

2022年1月7日，朋某公司与菲某公司签订《专利独占实施许可合同》，该合同约定朋某公司将包括涉案专利在内的两项专利权许可给菲某公司独占实施，许可范围包括：在我国范围内制造、使用、许诺销售、销售、进口标的专利产品；或者使用标的专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该标的专利方法直接获得的产品；以及以被许可人名义，在我国范围内进行标的专利维权活动，包括但不限于警告、谈判、公证、取证、鉴定、行政调处、诉讼、获取赔偿等法律权利。许可方同意被许可方行使标的专利临时保护期的权利，同意以被许可方名义进行标的专利临时保护期的维权活动。

（二）被诉侵权行为相关的事实

2023年3月17日，菲某公司向广东省广州市南粤公证处申请证据保全取证，该公证处于2023年4月2日出具的（2023）粤广南粤第5227号公证书载明：2023年3月17日上午，在公证处工作人员的监督下，菲某公司的委托代理人李某在广东省广州市天河区签收快递人员派送的包裹一件（快递编号为：ＳＦ165830694****），李某当场拆封上述包裹，并在“华某公司销售出货单”上签名后将该销售出货单及包裹内快递编号为ＳＦ106280048****的快递单交给快递人员。随后，李某将其余物品交给公证员保管，返回公证处后，李某在公证员的监督下，拆开包裹内的物品并拍照。随后，公证员使用该公证处的信封、快递袋对包裹内的物品进行分装并封存后，存放在该公证处冷藏柜中。2023年3月17日中午，在公证处工作人员的监督下，菲某公司的委托代理人李某在广东省广州市天河区天河路240号签收快递人员派送的包裹一件（快递编号为：ＳＦ160281456****），公证员当场拆封上述包裹，并在“华某公司销售出货单”上签名后将该销售出货单及包裹内快递编号为ＳＦ106280173****的快递单交给快递人员。随后，公证员使用该公证处的信封、快递袋对包裹内的物品进行封存。之后，公证员将上述存放在冷藏柜及封存保管的物品交由李某收执。公证书附图显示产品分为Ｍ9061、Ｍ9062两种型号的抗体，产品及包装上均标有“华某”商标。

2023年4月19日，菲某公司向江苏省苏州市苏州公证处申请证据保全取证，该公证处于2023年4月25日出具的（2023）**证字第**号公证书载明：2023年4月19日上午，该公证处公证员、公证人员随菲某公司的委托代理人胡某成来到苏州市工业园**街**号**栋门牌显示“江苏苏某科技有限公司（以下简称苏某公司）”的大楼，在该大楼物品存放处取到一个包装箱，携带该包装箱来到楼内的一间办公室，在公证人员的监督下，打开上述包裹，包装箱上贴有两张封条（其中一张封条上有“二〇二三年三月十七日广东省广州市南粤公证处封”字样、盖有“广东省广州市南粤公证处”字样的印章；另一张封条上有“2023粤广南粤第5227号《公证书》所述封存物品、广东省广州市南粤公证处封”字样、盖有“广东省广州市南粤公证处”字样的印章）、标记有“M9062”字样的包装袋，对其进行拍照。拆开包装袋，包装袋内信封表面粘贴有两张封条（其中一张封条上有“二〇二三年三月十七日广东省广州市南粤公证处封”字样、盖有“广东省广州市南粤公证处”字样的印章；另一张封条上有“2023粤广南粤第5227号《公证书》所述封存物品、广东省广州市南粤公证处封”字样、盖有“广东省广州市南粤公证处”字样的印章）。江苏省苏州市苏州公证处工作人员取出信封内物品并完成拍照后，加封江苏省苏州市苏州公证处的封条进行密封。随后，将该密封的信封内物品交给大楼一名叫“薄某”的男性工作人员，该工作人员接受上述信封后，现场在《签收单》上签名、加盖苏某公司的印章。公证书附件照片显示，该样品上有“华某”商标。

一审庭审中，华某公司确认“华某”商标系其所有。

2023年6月19日，苏某公司出具《单抗Ｄｅｎｏｖｏ测序分析》，对菲某公司提供的名称为“2019--nCOVNPantibodyM9062”样品进行测序，测序结果为：将原始数据经过PeaksAB软件进行Denovo分析，轻重链覆盖率均为100%。

经比对，菲某公司主张被诉侵权产品中的技术方案与涉案专利权利要求2中的突变组合58相同，与涉案专利权利要求6（引用权利要求2）、7、15（引用权利要求2、6、7）相同。华某公司对单方检测持有异议，对检测结果本身证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求2、6（引用权利要求2）、7的保护范围未提出异议。不过，华某公司声称其未将抗体制造为试剂或试剂盒，未实施涉案专利权利要求15的技术方案。

可信时间戳认证证书载明：1.2022年12月6日，华某公司官网中的动态新闻载明如下内容：“……使用华某抗体配对开发的新冠抗原检测试剂都具有强大的综合性能……华某优质新冠抗原检测原料推荐如下……。”华某公司推荐的原料产品中包含了M9061型抗体、M9062型抗体在内的6款产品；2.华某公司的刘某雄与广州预某生物科技有限公司（以下简称预某公司）的聊天内容显示，双方于2022年3月15日通过微信聊天签订了《销售合同》，约定刘某雄向预某公司购买两种新冠抗原检测产品各5mg，单价为450元/mg，刘某雄共支付价款7300元（包含其他产品）。

（三）华某公司抗辩的事实

华某公司主张其销售的被诉侵权产品系菲某公司生产的正品，系通过案外人杭州和某科技有限公司（以下简称和某公司）向菲某公司购买，并提供了四份《体外诊断试剂原料供应协议》，上述协议载明：2022年5月7日，和某公司向菲某公司购买COV19-PS-MAb1产品45mg，单价为300元，金额为13500元；2022年6月13日，和某公司向菲某公司购买COV19-PS-MAb1产品45mg，单价为300元，金额为13500元；2022年12月25日，和某公司向菲某公司购买COV19-PS-MAb1产品100mg，单价为140元，还购买COV19-PS-MAb2产品100mg，单价为140元，金额共计为28000元。

和某公司出具的《情况说明》称：其在2022年受华某公司委托从菲某公司采购了四批新型冠状病毒体外诊断试剂原料，后该四批原料均销往华某公司，和某公司从中收取10%差价。为了统一管理，和因公司内部对原料进行了重新命名，其中，将2022年5月10日收到的COV19-PS-MAb1COV19-PS-MAb1产品50mg（含赠送5mg）命名为Ｃ2068；将2022年6月14日收到的COV19-PS-MAb1COV19-PS-MAb1产品50mg（含赠送5mg）命名为Ｃ2030；将2022年10月19日收到的COV19-PS-MAb1产品20mg（含赠送5mg）、COV19-PS-MAb2产品30某某分别命名为C1980和1981；将2022年12月28日收到的COV19-PS-MAb1产品100mｇ、COV19-PS-MAb2产品100mg分别命名为C1980和C1981。

2022年5月6日，华某公司与和某公司签订《质控抗体采购合同》，合同约定华某公司向和某公司购买型号为Ｃ2068的呼吸道检测质控抗体10件，单价为1485元，支付价款14850元。2022年6月13日，华某公司与和某公司签订《质控抗体采购合同》，约定华某公司向和某公司购买型号为Ｃ2030的呼吸道检测质控抗体10件，单价为1485元，支付价款14850元。2022年10月18日，华某公司与和某公司签订《对照抗体采购合同》，约定华某公司向和某公司购买型号为Ｃ1980、Ｃ1981的2019--nCOV对照抗体15mg、30mg，单价为310元，支付价款13950元。2022年12月26日，华某公司与和某公司签订《对照抗体采购合同》，约定华某公司向和某公司购买型号为Ｃ1980、Ｃ1981的2019--nCOV对照抗体各100mg，单价为154元，支付价款30800元。华某公司提供了与上述四份合同相对应的发票及银行转账记录。

华某公司主张其销售的部分商品具有合法来源，具体来源于案外人黄某（微信号hzy****114，公民身份号码350*********19），并提供了黄某与华某公司法定代表人奚某红的微信聊天记录，其中显示，2022年1月19日，黄某向奚某红发了《COV19-PS-MAb1说明书（1）》《COV19-PS-MAb2说明书（1）》，2022年1月20日，黄某称：“两个抗体各10mg，三个阻断剂各1ml。”奚某红回复：“谢谢，我晚上转款过来。”2022年1月25日，黄某称：“100mg抗体，3张大板，3小瓶稀释液。”“奚某，收到38000，应该就是你那边安排的吧？”奚某红回复：“是的。”2022年2月9日，黄某称：“两个小管，一管10mg。”奚某红向黄某转账6000元。2022年3月30日，奚某红称：“黄某，今天能帮忙安排60mg包被和40mg标记吗？”黄某回复：“好。”次日黄某称：“奚某，发走了。”2022年4月27日，奚某红称：“老哥，客户要补购抗体1，就是标记20mg。”“这个能这一两天寄出吗，款明天中午前会转。”黄某回复：“好的，奚某，明天给你寄出去，款先不用转，上次你还有6000块在我这边。”

一审庭审中，华某公司确认其销售的M9062型抗体对应菲某公司的COV19-PS-MAb1产品，Ｍ9061型抗体对应菲某公司的COV19-PS-MAb2产品。

华某公司提供的天健审[2023]8943号华某公司2022年审计报告以及天健会计师事务所黄杨的邮件记录显示，其2022年M9061型和M9062型抗体的销量分别为250mg、185.7mg，总计435.7mg，含税金额分别为62610元、43410元，总计106020元。

（四）其他事实

经菲某公司申请，一审法院向国家税务总局杭州市临平区税务局调取华某公司在2021年1月19日至2023年8月28日期间开具的商品名称包括“生物化学制品2019-nCoVNP抗体（22C6）”“生物化学制品2019-nCoVNP（13D8）”,规格型号包括“M9061”“M9062”“90238”“90003”的发票、开票记录、统计表或台账。国家税务总局杭州市临平区税务局向一审法院回复的《企业发票抵扣认证情况说明》显示，华某公司销售M9061型、M9062型抗体的产品金额为119420元（其中，2022年的发票显示M9061型抗体总金额为61860元、M9062型抗体总金额为42660元），90003型新冠抗原大板12050元，90238型新冠流感联检产品1150元。

对于税务发票中M9061型、M9062型抗体的产品金额比华某公司提供的审计报告少1500元的事实，华某公司陈述系其与客户中科院武汉病毒研究所2022年3月2日业务往来中交易内容临时变更导致，但对方未要求对该1500元的产品（M9061型、M9062型抗体各1mg）进行重新开具发票，故存在1500元的差异。

华某公司成立于2017年7月13日，注册资本为2817.05万元，经营范围包括：“生产加工：生物制品、生物试剂原料；生物技术和生物产品的技术研发、技术咨询、技术服务及成果转让；生物制品及原料（除药品）的销售等。”

一审庭审中，华某公司确认被诉侵权产品仍有库存。

一审另查明，菲某公司为本案进行了公证，支付了10万元检测费，用于含本案在内的3个案件，并聘请律师出庭。

一审法院认为：涉案专利权在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。菲某公司作为涉案专利的独占被许可人，依法对侵害涉案专利权的行为享有诉权。

关于技术比对的对象，本案涉及抗体中氨基酸序列排列的问题，双方当事人未要求对被诉侵权产品进行鉴定。菲某公司提供的检测报告虽系单方出具，但其检材系经合法的公证程序取得，未经修改。同时，考虑到华某公司在本案中主张专利权用尽即被诉侵权产品系从菲某公司处购得，且华某公司亦未提供相反证据证明菲某公司提供的检测报告存在明显错误或者不合理之处，故一审法院认定该检测报告中记载的内容与被诉侵权产品中的技术信息一致。

经一审法院比对，被诉侵权产品的技术特征与涉案发明专利权利要求2、6、7中记载的技术特征相同，落入了涉案发明专利权的保护范围。关于涉案专利权利要求15，从调取的税务发票来看，华某公司销售的产品中包含大板，故一审法院认定华某公司利用被诉侵权产品制造了试剂或试剂盒，在被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2、6、7保护范围的情况下，由被诉侵权产品制备的大板亦落入引用上述权利要求的从属权利要求15的保护范围。

菲某公司主张华某公司实施了制造、使用、销售、许诺销售等侵害涉案专利权产品的行为。关于制造行为，一审法院认为，虽然本案中菲某公司未提供证据证明华某公司系通过反向工程等方式对侵权产品进行了实际制造，但考虑到华某公司在网站中陈述其系自主研发、在商品上标注其享有的“华某”商标以及营业执照载明其经营范围包括生物试剂加工等事实，对外作出其系产品制造商的意思表示，故一审法院对制造行为的指控予以支持。关于使用行为，在案证据足以证明华某公司使用侵权产品制备大板，一审法院对使用行为的指控予以支持。关于销售行为，菲某公司对购买侵权产品的过程进行了公证，一审法院对销售行为的指控予以支持。关于许诺销售，华某公司在网店中展示了侵权产品，并作出了销售侵权产品的意思表示，一审法院对该项指控予以支持。

华某公司主张其销售的产品系来源于菲某公司，构成专利权用尽。对此，一审法院认为，华某公司在购买得到产品后，贴上华某公司自身商标的形式进行出售，用于表明其系产品制造商的身份，如上述规定所述，制造行为并不属于不视为侵害专利权的情形，故其主张的专利权用尽抗辩不能成立。

华某公司未经许可，制造、使用、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，构成对菲某公司发明专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于销毁库存侵权产品的诉请，因华某公司自认有库存侵权产品，一审法院对该诉请予以支持。关于销毁被诉侵权产品的专用细胞株，因菲某公司未提交证据证明华某公司处存在制造侵权产品的专用细胞株，一审法院对此不予支持。关于菲某公司要求华某公司发出召回通知并销毁召回后的被诉侵权产品的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持。

华某公司主张其销售的产品具有合法来源，无需承担赔偿责任。一审法院认为，华某公司作为被诉侵权产品的制造者，其在被诉侵权产品贴上自己商标再进行出售，用于表明其系产品制造商的身份，不属于不知情的销售者，无权主张合法来源抗辩，故一审法院对华某公司的该项抗辩不予支持。

关于华某公司应承担的赔偿金额。菲某公司主张以华某公司的侵权获利进行计算，并适用一倍的惩罚性赔偿，还提供两种计算方式，具体计算方式为：其一，以抗原的检测总量乘以单个检测试剂的生产成本，乘以原料成本的占比，乘以原料的毛利率，乘以华某公司在市场占比（菲某公司主张为30%），乘以专利贡献率（菲某公司主张为50%），乘以期限的占比，乘以侵权产品的占比（菲某公司主张为1/6）计算侵权获利。其二，以每年抗原检测规模（菲某公司主张按最低出厂规模840亿元）乘以华某公司的市场的占比（菲某公司主张为30%），乘以专利技术贡献率（菲某公司主张为50%），乘以侵权产品的占比（菲某公司主张为1/6）计算侵权获利。根据上述两种计算方式，菲某公司认为华某公司在2022年的侵权获利分别为6178.34万元、4920.80万元，并主张一倍的惩罚性赔偿。虽通过上述计算方式计算的损害赔偿金额均超过3000万元，但菲某公司仅主张3000万元。
一审法院认为，本案中，关于赔偿数额的具体计算方式，首先，菲某公司主张的全国抗原检测人数、检测规模系从媒体报道中取得，数据本身未经权威部门审计，其真实性无法核实。其次，菲某公司主张的利润率、贡献率等亦无证据予以支持。最后，根据菲某公司的申请，一审法院向税务机关调取了税务发票等证据，该证据显示的交易金额与华某公司提供的审计报告对应部分可以基本对应，其差额1500元经华某公司说明系临时更换产品且购买方未要求重新开具发票导致，该解释具有一定合理性。在菲某公司申请调取华某公司涉案税务记录的情况下，其否认税务记录而主张通过媒体报道的内容推测华某公司的侵权获利，没有事实及法律依据，一审法院对其主张的侵权获利计算方式不予采信。

依据现有证据，华某公司的侵权获利、菲某公司因侵权所受到的具体损失及涉案发明专利许可费用均无法查清，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，侵权行为的情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。同时，一审法院注意到如下事实：1.专利申请日为2020年10月29日，授权公告日为2022年1月7日；2.华某公司实施了制造、使用、销售、许诺销售落入涉案发明专利权保护范围的产品的行为；3.税务发票显示M9061型、M9062型抗体的侵权产品销售金额为119420元，华某公司此外还自认上述两型号产品存在各750元的销售金额，菲某公司在本案中主张的侵权产品为Ｍ9062型抗体，且其就该型号产品在另案中主张落入其另一专利权的保护范围；4.华某公司成立于2017年7月13日，注册资本2817.05万元；5.菲某公司为制止侵权行为购买了侵权产品，进行了公证，支付了检测费用，并聘请律师出庭，付出了一定的人力物力成本。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条、第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：“一、被告杭州华某有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、使用、销售、许诺销售侵犯落入专利号为20201118****.X、专利名称为‘抗新型冠状病毒的抗体、检测新型冠状病毒试剂和试剂盒’的发明专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、被告杭州华某有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告菲某有限公司经济损失60000元，并赔偿原告菲某有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支140000元；三、驳回原告菲某有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192992元，由原告菲某有限公司负担95858元，被告杭州华某有限公司负担97134元。”

华某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回菲某公司的一审所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由菲某公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2、6、7、15保护范围的证据不足。特别是，一审判决仅依据调取的税务发票中包括大板，便错误认定华某公司制造了试剂或试剂盒并落入涉案专利权利要求15，华某公司发票中的大板是为生产制造其他抗体产品所用。并且，华某公司对外销售90003大板的时间为2021年12月24日、2021年12月28日、2022年1月18日等，上述日期均早于华某公司购买菲某公司产品的时间，故华某公司不可能以这些抗体为原料生产被诉侵权的大板产品。（二）一审判决认定华某公司未对侵权产品进行实际制造，但又认定华某公司具有制造行为，上述认定属于自相矛盾和适用法律错误，被诉侵权产品的实际制造者为菲某公司，本案应适用权利用尽原则。（三）一审判决对华某公司应予赔偿的经济损失、合理开支金额，以及一审案件受理费的分担判决错误。一审判决确定的华某公司需赔偿的经济损失、合理开支明显且过分高于华某公司销售被诉侵权产品的金额。菲某公司在一审庭审中将原诉讼请求中的1000万元赔偿额增加到3000万元，由此产生的绝大多数诉讼费应由菲某公司自行负担，华某公司不应负担超过50%比例的一审案件受理费。

菲某公司辩称：（一）一审判决关于对被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的事实认定正确。《单抗Ｄｅｎｏｖｏ测序分析》对此已予以证明，华某公司虽然对此有异议，但并未提交反证予以证明。此外，华某公司销售人员已承认华某公司在制造大板产品。（二）一审判决认定华某公司实施了专利法意义上的制造行为并无不当。华某公司已多次对外作出自己是被诉侵权产品制造商的意思表示，且最高人民法院公布的多份生效判决中已阐明“在被诉侵权产品上贴附了自己商标的侵权人，即使仅实施了销售行为而并未实施实际制造行为，亦应当承担制造者的责任”的裁判观点。（三）华某公司所主张的专利权用尽和合法来源抗辩均不能成立，“权利用尽”并不适用于制造行为。并且，华某公司认为自己购买菲某公司产品后进行“换标”仅是用于测试的辩解并不成立。（四）一审判决确定的经济损失、合理开支、案件受理费的总额远远低于华某公司的实际侵权获利，二审法院不应对该部分金额进行调整。

本院二审期间，华某公司为证明其主张，向本院提交了（2012）民申字第211号再审审查民事裁定书，拟证明在可以查明产品实际来源的情况下，应该以实际生产者，而非以商标的所有人身份认定制造者。

菲某公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不认可。最高人民法院的其他生效判决书已载明关于实际制造行为和专利法意义上制造行为的认定规则。

本院的认证意见为：（2012）民申字第211号再审审查民事裁定书所涉案件事实与本案中的情形存在较大差异，涉及的具体法律适用问题也有实质差异，该案对本案不具有可参考性，故本院对该证据的证明目的不予认可。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）涉案专利说明书记载：“[0001]本发明涉及抗体技术领域，具体而言，涉及一种抗新型冠状病毒的抗体、检测新型冠状病毒试剂和试剂盒。[0002]新型冠状病毒2019-nCoV的结构蛋白分为：刺突糖蛋白（S蛋白）、包膜糖蛋白（E蛋白）、膜糖蛋白（M蛋白）和核衣壳蛋白（N蛋白），这些蛋白包括多个抗原表位。N蛋白与病毒基因组RNA相互缠绕形成病毒核衣壳，在病毒RNA的合成过程中发挥着重要的作用。同时，N蛋白相对保守，在病毒的结构蛋白中所占比例最大，感染早期机体就能产生抗N蛋白的高水平抗体。最后，N蛋白是新型冠状病毒重要的标志蛋白，利用抗原与抗体特异性结合的原理，可通过N蛋白单克隆抗体检测抗原的存在，从而直接证明样本中含有新型冠状病毒，实现新型冠状病毒的检测。[0005]目前主要以核酸检测和病毒基因测序为病原学确诊证据，由于采样、操作以及试剂等多方面因素影响，核酸检测会出现假阴性结果。……因此，迫切需要研发出一种快速便捷检测试剂盒用于临床检测，从而尽快隔离感染人群以阻断病毒传播。因此，抗体检测试剂盒变得更为重要。[0006]目前2019-nCoVN蛋白单克隆抗体产品较少，性能存在差异。[0007]鉴于此，特提出本发明。[0008]本发明的目的在于提供一种抗新型冠状病毒的抗体、检测新型冠状病毒试剂和试剂盒，该抗体可以特异性结合新型冠状病毒的N蛋白，对其具有较高的亲和力，用该抗体检测新型冠状病毒具有较好的灵敏度和特异性。本发明为新型冠状病毒的检测提供了更为丰富的抗体选择。”

（二）二审庭审中，华某公司主张被诉侵权产品Ｍ9062型抗体是从菲某公司采购，并据此主张专利权用尽抗辩。对于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求保护范围，华某公司认为，菲某公司仅提交了一次测序报告，结果准确率受到检测次数影响，被诉侵权技术方案不是必然落入涉案专利权利要求2、6、7的保护范围，仅以产品名称中包含大板不足以认定落入涉案专利权利要求15的保护范围。

（三）根据华某公司与和某公司签订的《质控抗体采购合同》《对照抗体采购合同》、相关微信聊天沟通记录、银行转账记录及发票信息，和某公司与菲某公司签订的《体外诊断试剂原料供应协议》等证据，华某公司通过和某公司购买COV19-PS-MAb1共计220mg，COV19-PS-MAb2共计130mg。根据华某公司法定代表人奚某红与黄某微信聊天沟通记录及黄某发送的菲某公司产品说明书，华某公司通过黄某购买COV19-PS-MAb1共计110mg，COV19-PS-MAb2共计150mg。

本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷。本案被诉侵权事实主要发生在2021年6月1日之后，故本案原则上应适用2021年6月1日起施行的2020年修正的专利法。结合双方的诉辩主张及本案案情，本案二审的争议焦点问题是：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求2、6、7、15的保护范围；（二）华某公司的被诉行为是否侵害菲某公司的专利权。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求2、6、7、15的保护范围

1.关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求2、6、7的保护范围

二审庭审中，华某公司主张仅依据一次测序报告不足以证明被诉侵权技术方案必然落入涉案专利权利要求2、6、7的保护范围。对此，本院认为，首先，涉案专利权利要求2、6、7的保护客体为具有特定成分的抗体或其功能性片段。华某公司明确主张被诉侵权产品Ｍ9062型抗体是从菲某公司采购，对应菲某公司的COV19-PS-MAb1产品，并据此主张专利权用尽抗辩，实际上间接承认了上述产品落入权利要求2、6、7的保护范围。其次，虽然华某公司质疑《单抗Denovo测序分析》结果的准确率，但却未提供相应证据推翻该分析结果，双方亦均未要求对被诉侵权产品进行鉴定，在没有其他反驳证据的情况下，可以采信《单抗Denovo测序分析》的结论。一审法院据此认定该分析报告中记载的内容与被诉侵权产品中的技术信息一致，具有事实依据。

基于以上分析，在涉案专利权利要求2、6、7的保护客体包括具有特定成分的抗体，以及华某公司明确主张专利权用尽抗辩，且《单抗Denovo测序分析》能够佐证被诉侵权技术方案与涉案专利轻重链覆盖率均为100%的情况下，一审判决关于被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求2、6、7保护范围的认定并无不当，本院予以维持。

2.关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求15的保护范围

华某公司认为仅以其销售产品的名称包含大板，并不足以证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求15的保护范围，还主张其并未实际生产试剂盒。对此，本院认为，首先，涉案专利权利要求15的内容为“一种检测新型冠状病毒或其N蛋白的试剂或试剂盒，其特征在于，其包括如权利要求2-14任一项所述的抗体或其功能性片段”。可见，涉案专利权利要求15的保护客体，不仅包括新冠病毒检测试剂，还包括新冠病毒检测试剂盒。据此，本院将从试剂、试剂盒两方面分别论述被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求15的保护范围。其次，试剂是指加入到一个系统中以引起化学反应或者查看是否发生反应的物质，抗体是一种由免疫系统产生的、能够特异性识别并结合特定抗原的蛋白质，抗体可以用作检测相应抗原的试剂，因此抗体是试剂的一种类别。鉴于本院已在上文对Ｍ9062型抗体的技术方案落入涉案专利权利要求2、6、7的保护范围加以论述，华某公司对外销售的Ｍ9062型抗体产品在本案中的具体用途是作为检测新型冠状病毒或其Ｎ蛋白的试剂，故被诉侵权方案亦落入涉案专利权利要求15中关于“试剂”的技术方案的保护范围，详细理由在此不再赘述。最后，试剂盒是指对一种分析方法的主要或关键组成进行商品化包装可供销售的检测体系，“*生物化学制品*新冠流感联检联”与“*生物化学制品*2019-Ncov抗原（新冠抗原大板）”均属于试剂盒。虽然一审法院调取的《企业发票抵扣认证情况说明》显示，华某公司对外销售商品名称为“*生物化学制品*2019-Ncov抗原（新冠抗原大板）”是在2021年12月24日至2022年1月25日这一期间，早于华某公司购买菲某公司产品的时间，但在2022年11月15日至2023年8月4日期间，华某公司对外销售Ｍ9062型抗体和商品名称为“*生物化学制品*新冠流感联检联”的产品分别属于试剂和试剂盒。“*生物化学制品*新冠流感联检联”与“*生物化学制品*2019-Ncov抗原（新冠抗原大板）”的工作原理和功能近似，在华某公司对外销售检测新冠病毒试剂的核心原料及“*生物化学制品*新冠流感联检”产品，且并未提交反证证明其对外销售的上述产品未落入涉案专利权利要求15中“试剂盒”技术方案的保护范围的情况下，基于在案证据可以认定华某公司对外销售的“*生物化学制品*新冠流感联检联”落入涉案专利权利要求15中“试剂盒”技术方案的保护范围。故一审判决关于被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求15保护范围的认定并无不当，本院予以维持。

综上，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求2、6、7、15的保护范围。

（二）关于华某公司的被诉行为是否侵害菲某公司的专利权

由于菲某公司主张权利要求的主要保护客体为具有特定成分的抗体、包含抗体的试剂和试剂盒，华某公司的被诉行为亦涉及销售、许诺销售包含抗体的试剂和试剂盒，但华某公司向第三方购买的菲某公司产品仅为试剂，故本院针对华某公司销售、许诺销售涉案试剂与试剂盒的两节被诉行为分别予以评述华某公司是否侵害菲某公司的专利权。

1.关于华某公司销售、许诺销售涉案试剂的被诉行为是否侵害菲某公司专利权

专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”该法第七十五条第一项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”

本案中，华某公司主张其未对被诉侵权试剂进行实际制造，实际制造者为菲某公司，本案应适用专利权用尽原则。菲某公司则认为，华某公司实施了专利法意义上的制造行为，且多次对外作出自己是被诉侵权产品制造商的意思表示，应当承担制造者的责任，权利用尽并不适用于该制造行为。对此，本院认为，华某公司销售、许诺销售被诉侵权产品Ｍ9062型抗体的被诉行为不属于专利法第十一条规定的“制造”行为，华某公司的专利权用尽抗辩成立，该被诉行为不构成对涉案专利权的侵害。具体分析认定如下：

第一，根据专利法关于权利用尽的上述规定，专利权人或经专利权人许可的主体将专利产品售出后，被诉侵权人对该专利产品的后续使用、许诺销售、销售、进口行为不视为侵犯专利权；即便被诉侵权人对该合法售出的专利产品直接或经简单分装后重新贴标进行再次销售，亦不应仅依据重新贴标或者对外宣称被诉侵权产品为自研产品等行为而认定该被诉侵权人实施了专利法第十一条规定的“制造”行为并构成侵犯专利权。

第二，华某公司向第三方购买的被诉侵权产品Ｍ9062型抗体来自涉案专利权的独占实施被许可人菲某公司，且在案证据显示华某公司销售被诉侵权产品的数量未超过其购买数量。一方面，和某公司曾就采购COV19-PS-MAb1与菲某公司签订原料供应协议，和某公司还出具《情况说明》，表示其已将采购自菲某公司的四批新型冠状病毒体外诊断试剂原料重新命名后全部销往华某公司，和某公司前后购买数量与再销售数量一致，且和某公司对上述产品的编号与菲某公司的产品编号对应一致。此外，华某公司的法定代表人奚某红通过微信向黄某采购的产品COV19-PS-MAb1说明书已载明菲某公司的商标和公司名称，在菲某公司未提交反证的情况下，本院对华某公司的前述事实主张予以认可。另一方面，根据本院查明事实，在案证据显示华某公司通过和某公司、黄某购买的产品数量大于华某公司对外销售的产品数量，而菲某公司未提交证据证明其关于华某公司销售被诉侵权产品数量巨大的主张，故本院对菲某公司的该项主张不予认可。此外，虽然菲某公司不认可华某公司主张对外销售的Ｍ9062型抗体对应COV19-PS-MAb1产品，但苏某公司出具的《单抗Ｄｅｎｏｖｏ测序分析》显示，被诉侵权产品Ｍ9062型抗体的轻重链覆盖率均为100%。因此，在没有相反证据的情况下，本院对华某公司主张其购买COV19-PS-MAb1产品后再以Ｍ9062产品型号对外销售的相关主张予以认可。

第三，华某公司获得COV19-PS-MAb1的途径合法。华某公司通过案外人和某公司、黄某购买菲某公司的产品COV19-PS-MAb1并无违反法律法规情形，且支付了合理对价，菲某公司通过正常销售渠道首次销售COV19-PS-MAb1后已经获得合理报酬。

第四，华某公司针对Ｍ9062型抗体实施的行为属于再次销售行为，而非制造行为，符合专利法关于权利用尽规定的适用条件。虽然华某公司在对外销售的Ｍ9062型抗体的外包装上标注华某公司的商标，但涉案专利技术方案在华某公司获得菲某公司产品COV19-PS-MAb1时就已经体现在该产品中，华某公司的上述行为并未重新实施和再现涉案专利技术方案。因此，华某公司销售、许诺销售Ｍ9062型抗体的被诉行为不构成专利法第十一条规定的“制造”行为，仅构成对COV19-PS-MAb1所包含抗体产品的再次销售，符合专利法第七十五条第一项规定的不视为侵犯专利权的情形。需要指出的是，本案为侵害发明专利权纠纷，审理的焦点是华某公司是否侵害了菲某公司的发明专利权，关于华某公司更换商标的行为是否构成侵害菲某公司的其他民事权利，菲某公司可通过其他渠道主张权利。

因此，华某公司将购买自菲某公司的产品COV19-PS-MAb1通过分装和重新贴标后以Ｍ9062型抗体进行销售和许诺销售的行为不构成侵害菲某公司的涉案专利权。

2.关于华某公司生产被诉侵权试剂盒的行为是否侵害菲某公司专利权的问题

前已述及，华某公司通过第三方向菲某公司购买的是试剂样态的产品，华某公司利用该试剂样态的产品制成试剂盒产品。试剂盒产品是涉案专利权利要求15的保护客体之一，华某公司利用该试剂样态的产品制成的试剂盒产品具备涉案专利权利要求15有关试剂盒技术方案的全部技术特征，华某公司的生产行为属于专利法第十一条意义上的“制造”行为。对于该行为是否构成侵犯涉案专利权，本院分析如下：

第一，本案的特殊情况是，华某公司购买的是经专利权人许可的单位售出的专利产品即试剂样态产品。华某公司利用该试剂样态的产品制成的试剂盒产品虽落入涉案专利权利要求15的保护范围，但是该试剂是该试剂盒产品最重要的原料。

第二，本案符合默示许可的适用条件。专利法第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”。该规定并非效力性强制性规定，未订立书面实施许可合同并不意味着必然不存在专利实施许可合同关系。因此，专利实施许可并不只有书面许可一种方式，默示许可亦是专利实施许可的方式之一。如果根据本领域技术人员对专利说明书的通常理解，特定物品的唯一合理的商业用途就是用于实施某项专利，该项专利的专利权人或者经其许可的第三人将该物品销售给他人的行为本身就意味着默示许可购买人实施该项专利。具体到本案，根据涉案专利说明书的记载，涉案专利的发明目的在于提供一种抗新型冠状病毒的抗体、检测新型冠状病毒试剂和试剂盒，该抗体可以特异性结合新型冠状病毒的Ｎ蛋白，对其具有较高的亲和力，用该抗体检测新型冠状病毒具有较好的灵敏度和特异性，说明书未记载所述抗体还具有其他用途，本领域技术人员通常也不会想到该抗体还有用作试剂或者试剂盒以外其他合理商业用途。据此可知，权利要求2、6、7所述抗体的唯一合理用途就是用于制造检测新型冠状病毒或其Ｎ蛋白的试剂或试剂盒。换言之，虽然华某公司通过第三方向菲某公司购买的仅为试剂样态的产品，但鉴于涉案专利的抗新型冠状病毒或其Ｎ蛋白的抗体、检测新型冠状病毒或其Ｎ蛋白的试剂的自身特性，其唯一合理的商业用途就是用于制造检测新冠病毒的试剂盒。在此情形下，菲某公司销售试剂COV19-PS-MAb1的行为本身就意味着其已默示许可该试剂的购买方（即华某公司）实施涉案专利权利要求15所述技术方案，即，将本案中所涉试剂COV19-PS-MAb1经本领域的通用方法制造成试剂盒并对外销售。因此，华某公司将直接或间接购买自菲某公司的产品COV19-PS-MAb1制造成“*生物化学制品*新冠流感联检联”产品形式并对外销售和许诺销售的行为不构成对涉案专利权的侵害。

综上所述，华某公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照2020年修正的《中华人民共和国专利法》第七十五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2023）浙01知民初393号民事判决；
二、驳回菲某有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费192992元，由菲某有限公司负担。二审案件受理费3100元，由菲某有限公司负担；杭州华某有限公司已预交3100元，应退3100元；菲某有限公司应补交3100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔立明
审 判 员　张　倞
审 判 员　杜国顺
二〇二五年九月九日
法官助理　舒金曦
书 记 员　刘月晨